1. A assembléia constituinte e o poder constituinte. Com a expressão assembléia constituinte se designa um órgão colegial, representativo, extraordinário e temporário, que é investido da função de elaborar a Constituição do Estado, de pôr — em outros termos — as regras fundamentais do ordenamento jurídico estatal.

Trata-se do poder constituinte, cuja essência está numa “vontade absolutamente primária", primária no sentido de que ela “tira apenas de si mesma e não de outra fonte o seu limite e a norma da sua ação”. Tal vontade, enquanto capaz de ordenar e reconduzir a uma unidade toda a série de relações sociais, dá vida à organização jurídica estatal, nos casos de formação original, quando num certo território se forma, pela primeira vez, um Estado, e também quando um ordenamento soberano passa a fazer parte de outro (a chamada formação derivada). Pode-se, portanto, afirmar que toda nova formação estatal passa necessariamente à existência por meio da explicação de um poder constituinte. Tal poder é catalogado entre as fontes de produção do direito objetivo. Ele é fonte de produção das normas constitucionais, as ultimas das quais, nesse caso, serão criadas por “fatos normativos”, que têm em si mesmos, e não derivadas de outros ordenamentos, a razão da própria validade e da própria juridicidade.

O poder constituinte é pois, absolutamente, livre no fim e nas formas pelas quais ele se explica. A assembléia constituinte é precisamente uma das formas de manifestação do poder constituinte. Da natureza da função constituinte, cujo exercício representa a atividade específica, embora nem sempre única, da assembléia, derivam para ela as duas características da extraordinariedade e da temporaneidade. A assembléia constituinte é, na verdade, órgão extraordinário enquanto o exercício da função constituinte pode verificar-se uma só vez na vida de um Estado. O renovado exercício dessa função faz surgir um novo ordenamento. A assembléia constituinte é também órgão temporário: ela será dissolvida com a entrada em vigor da nova Constituição, ficando eventualmente em funcionamento, depois de se verificar tal evento, só para o desenvolvimento de funções particulares necessárias à concreta atuação do novo ordenamento.

II. Origens históricas. O pressuposto ideológico da constituinte foi identificado na doutrina do ConstitucionIismo (v.I e em particular no desenvolvimento democrático por ela dado às teorias jusnaturalisticas do século XVIII. Tal doutrina, partindo da hipótese da origem contratualística do Estado, via no próprio Estado um organismo criado pelo consenso voluntário dos homens livres e iguais por sua natureza. Identificada a fonte dos poderes do Estado na vontade de todos os componentes da comunidade, importantes conseqüências eram tiradas.

O povo devia participar na determinação das regras fundamentais da organização estatal; tais normas deviam, pois, ser fixadas num documento, que constituísse, por assim dizer, a realização histórica do mítico “contrato social”. A idéia da participação de todo o povo na elaboração de tal ato parecia, entretanto, nos Estados modernos, irrealizável sob muitos aspectos. De tal objetiva impossibilidade se fazia derivar — nesse sentido é orientado o pensamento de Sieyês e de Rousseau — a necessidade de investir da função constituinte um órgão representativo, cuja ação poderia ser submetida à avaliação de urna sucessiva consulta popular.

As ptimras figuras de assembléia constituinte se encontram na história das colônias inglesas da América do Norte, no tempo de sua luta e separação definitiva da Grã-Bretanha. Com a resolução de 10-5-1776, que precede, não só cronologicamente, mas também logicamente, a Declaração da Independência, o Congresso convidou as colônias desprovidas de Governos eficientes a darem-se autonomamente urna estável organização política. O documento não falava de constituições escritas, mas foi interpretado em tal sentido, Baseando-se nisso, cada Estado criou as próprias cartas constitucionais. Desses textos, alguns foram elaborados por assembléias que desenvolviam também urna função legislativa ordinária. Outros, por sua vez, por assembléias especialmente eleitas para tal fim, isto é, para exercerem a função constituinte. Nessa diferenciação de órgãos pode-se ver afirmada, pela primeira vez, ainda que implicitamente, a distinção, mais tarde enunciada por Sieyès, entre poder constituinte, que cria a Constituição, e poderes constituídos, que têm no primeiro a sua origem, os quais devem ser exercidos dentro do respeito das regras constitucionais.
Sucessivamente, a mesma Constituição federal dos Estados Unidos da América foi obra de urna convenção extraordinária, composta por representantes dos Estados da Confederação.

A experiência norte-americana teve, à distância de poucos anos, seguidores também na Europa. A primeira assembléia constituinte europeia foi, na verdade, a assembléia nacional francesa de 1789. Numerosíssimas foram, pois, as constituintes convocadas no decurso dos séculos XIX e XX. Em geral, pode-se afirmar que por meio da assembléia constituinte foram criadas as cartas constitucionais dos modernos Estados democráticos.

A esse propósito, merece uma referência particular o papel que tiveram na história russa o pedido de convocação de uma assembléia constituinte, apresentado pelas forças anticzanstas, antes de outubro de 1917, e a sua conseqüente convocaçâo, bem como sua disso1uço, no período imediatamente seguinte.

A idéia de que o nascimento da democracia na Rússia após a derrocada do czansmo devia passar pela ação de uma assembléia constituinte havia-se tomado comum aos movimentos e partidos russos, desde os liberais à corrente boichevique da social-democracia. Lenin foi intransigente fautor da convocação da assembléia, mesmo no período entre fevereiro e outubro de 1917. Tanto foi assim que os primeiros decretos do poder bolchevique sobre a paz e sobre a terra foram emitidos em forma provisória, na expectativa da ratificação da assembléia constituinte. Essa reuniu-se em 18 de janeiro de 1918, depois de eleições que, efetuadas com base nas listas formadas durante o Governo de Kerenski, puseram em evidência o surgir dos social-revolucionários como primeira força politica do país. Tendo a assembléia recusado ratificar a ação do poder boichevique, Lenin decidiu dissolvê-la, aduzindo a razão de que as listas eleitorais já não refletiam as reiaç&s reais de força e, sobretudo, de que o proletariado industrial, a classe mais progressiva da sociedade, cujo voto tinha sido dado majoritariamente aos bolcheviques, não podia submeter-se à vontade de classes e grupos sociais menos progressistas, ou até mesmo contra-revolucionários. Nessa altura, os bolcheviques sustentavam que o poder revolucionário, destinado a consolidar um sistema de °democracia proletáriau, não podia conviver com um sistema democrático-parlamentar, do qual a assembléia constituía uma instituição típica.

III. Tipologia da instituição. Embora cumprindo a mesma ftnçáo, as assembléias constituintes podem apresentar notável variedade de características particulares.

A iniciativa, que marca a abertura do processo constituinte, é sempre, fundamentalmente, obra dos grupos políticos dominantes nesse particular momento histórico. Sob o aspecto formal, em vez, a decisão constituinte pode ser tomada por um órgão do ordenamento antecedente (como quando da convocação da Convenção por parte da assembléia legislativa francesa em 1792, enquanto se discute a avaliação da Convenção de Filadélfia pelo Congresso norte-americano em 1787, a qual, na opinião de abalizados autores, foi uma convenção convocada apenas para revisar a Constituição preexistente e depois se auto-elevou a convenção constituinte), ou então por um órgão revolucionário que, geralmente, denomina-se “Governo provisório” (o Govemo provisório espanhol de 1931, os Governos provisórios franceses de 1848, 1870, e do período 1944-45), ou ainda por um sujeito extrínseco ao Estado, isto é, um Estado estrangeiro (a iniciativa do Estado inglês de convocar uma Convenção nacional irlandesa em 1917).

Na grande maioria dos casos, a assembléia constituinte é um órgão eleito especialmente para elaborar a nova carta constitucional (as assembléias nacionais francesas de 1945 e de 1946 e a constituinte italiana de 1946), mas ela pode também ser formada por um órgão colegial já existente. Precisamente se pode dar que seja o próprio órgão que teve a iniciativa aquele que venha a assumir a função constituinte. Os exemplos nos vêm da história constitucional francesa: os Estados gerais proclamaram-se assembléia nacional em 17 de junho de 1789 e o Senado conservador, embora fosse órgão regulado pela Constituição napoleônica do ano VIII, preparou, no tempo da revolução bourbônica, a Constituição de 6 de abril de 1814, que não entrou em função. Em tais casos, a assembléia, embora fosse constituída por um órgão “ordinário” previsto pelo precedente ordenamento, mantém sempre o caráter da extraordinariedade, dvando-o diretamente da titularidade da função constituinte.

Em relação à atividade da assembléia constituinte, à parte as atividades preliminares ou de auto-organização (nomeação do presidente, adoção de um regulamento interno, decisão sobre a publicidade a ser dada aos trabalhos), é possível fazer uma distinção de forma com que ela desenvolve unicamente um trabalho de elaboração da nova Constituição ou exerce outras ftnções. A assembléia constituinte pode, de fato, no ordenamento provisório do Estado, ser titular da fUnção legislativa ordinária e da função de direção política. O exercício da atividade legislativa, por vezes, é inteiramente entregue à assembléia (por ex., a assembléia nacional francesa de 1789); outras vezes fica circunscrita a algumas matérias particulares (v., na Itália, o D.Lg.Lt. de 16 de março de 1946, n1212 98, à base do qual “o poder legislativo ficava delegado, salvo a matéria constitucional, ao Governo, com exceção das leis eleitorais e das leis de aprovação dos tratados internacionais, que seriam deliberados pela assembléia”). A fUnção executiva, ao contrário, sempre foi entregue a um órgão mais restrito, normalmente qualificado de “Governo provisório”, responsável politicamente frente à assembléia, à qual pode ainda competir eleger o presidente (por ex., a assembléia constituinte francesa de 1945, que era chamada a eleger o presidente e a aprovar a composição e o programa do Governo provisório).

Passando agora ao exame da atividade relativa à formação da nova Constituição, a primeira fUnção da assembléia é a de chegar à formulação de um projeto preliminar que constitua a base sobre a qual se deverá desenvolver a discussão. Tal função pode ser cumprida com a simples adoção de um projeto preparado por várias pessoas que possam agir por iniciativa própria (o projeto apresentado pelos delegados da Virgínia à Convenção de Filadélfia) ou por encargo (o projeto preparado pelo jurista Preuss para a assembléia de Weimar, por encargo do Governo provisório, o conselho de comissários do povo). A maior parte das vezes, porém, o projeto é obra de óraos internos da mesma constituinte (comitês ou comissões), formados de tal maneira que espelhem as orientações políticas da assembléia. Tal sistema foi seguido pela assembléia constituinte italiana de 1946.

A nova Constituição, uma vez discutida e aprovada pela assembléia, pode entrar em vigor em virtude da exclusiva deliberação dessa ou depois de uma sucessiva consulta popular (referendtrni ou plebiscito). No que toca a esses dois sistemas diversos, pode-se notar que para o princípio da soberania popular, à base da qual todos os cidadãos são titulares do poder soberano e têm o direito de participar em seu exercício, parece lógica conseqüência achar necessária a intervenção do povo. Nesses termos, exprimiu-se Rousseau. Pelo contrário, a aplicação exclusiva por parte do órgão representativo bastaria para esgotar todo o campo de atividade constituinte, desde que se mova a partir do princípio da soberania nacional, com base no qual o poder reside inteiramente numa entidade impessoal que ultrapassa os cidadãos. Sieyês, referindo-se à função constituinte, afirma que os representantes atuam no lugar da nação e sua vontade comum é a da própria nação. Todavia, a experiência histórica parece ter-se inspirado em motivos de contingente oportunidade política, mais do que em rigoroso desenvolvimento de princípios doutrinais.

Nos casos, pois, da formação de um Estado federal por meio da união de vários Estados soberanos, surge o problema se é necessária uma manifestação de vontade desses últimos para aceitação da nova Constituição. A praxe é discordante a esse respeito. Em certos casos houve uma aceitação prévia, como no caso do acordo entre a Rússia e Ucrânia, Rússia Branca e Transcaucásia em 1922; em outros, houve uma ratificação sucessiva. Nessa segunda hipótese pode incluir-se a ratificação da Constituição federal norte-americana por parte de convenções especialmente eleitas em cada um dos Estados da Confederação, se bem que a natureza de tal ato seja discutida doutrinalmente.

Finalmente, no que respeita ao poder de revisão, pode-se notar que, de uma maneira geral, esse poder é exercido pelos órgãos de legislação ordinária, seja em regime de constituição flexível, em que se segue o normal procedimento legislativo, seja em regime de constituição rígida, caracterizado pela previsão de um procedimento particular. O exercício do poder de revisão, porém, pode entrar também na competência de assembléias especiais. Assim o art. 50 da Constituição norte-americana prevê que as emendas ao texto constitucional podem ser propostas, ou pelas duas Câmaras de maioria de dois terços, ou por uma Convenção convocada a pedido de dois terços das legislaturas dos Estados membros.

As assembléias de revisão, sejam elas órgãos ordinários de revisão, sejam órgãos especiais, não podem entrar no conceito de assembléia constituinte pela própria natureza da atividade que desenvolvem. O poder de revisão, na verdade, é, em todo o caso, um poder constituído, previsto e regulado pela Constituição. Se, porém, por meio do seu exercício emanam atos de natureza constitucional, com a mesma eficácia dos que criaram a Constituição, tais atos não podem instaurar um novo ordenamento. Eles devem limitar-se a modificações nos detalhes e a dar apêndices ao texto constitucional vigente, para adequá-lo às exigências que historicamente se manifestaram. Parece, portanto, exato definir o poder de revisão como um poder constituinte em sentido impróprio, devendo explicar-se num sentido circunscrito.

Todavia, a atividade de revisão pode ultrapassar os limites explícitos e implícitos que lhe foram impostos, modificando os princípios ftindamentais que estão na base do ordenamento e o caracterizam. Nesse caso, temos o verdadeiro exercício do poder constituinte e as assembléias de revisão devem ser qualificadas de “órgãos constituintes”.

[Vincenzo Lippolisj

BIBLIOGRAFIA

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