Constituições Econômicas do Brasil
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Trabalho de Direito Econômico
Leonildo Correa
Este trabalho tem por finalidade analisar alguns pontos da história das Constituições Econômicas Brasileiras. Para isso o trabalho foi dividido em duas partes. A primeira analisa a construção do conceito de Constituição Econômica, enquanto que a segunda parte analisa as principais características de cada uma das Constituições Econômicas que o Brasil possuiu.
Mas qual é a relevância de se analisar tais questões? A resposta é simples: a idéia de Constituição Econômica deriva da inserção de uma Ordem Econômica e Financeira em uma Constituição Política. E o resultado disso pode ser uma politização da economia, ou então, uma economização da política. Isso porque tanto pode acontecer das diretrizes econômicas passarem a ditar as regras as decisões políticas, quanto as decisões políticas passarem a determinar a economia. Geralmente, o que se vê é um mesclado desses dois resultados determinando a realidade de um Estado.
Em outras palavras, as finalidades e os princípios gerais da “ordem econômica”, bem como o tipo de organização econômica, a delimitação entre o domínio da iniciativa privada e o da intervenção direta do Estado na economia e, ainda, as bases jurídicas dos fatores de produção são as temáticas que qualificam uma Constituição de econômica. Assim, dependendo do período histórico e da configuração de forças ideológica uma Constituição Econômica pode ocasionar uma politização da economia ou, ao contrário, pode ocorrer um economização da política.
Atualmente, o mundo globalizado é marcado por essa última realidade. Isso porque, de acordo com o Professor Bittar (2002, p. 84), há o predomínio de mentalidades monetaristas, que dissolvem todos os valores humanos em valores econômicos, e reduzem toda capacidade a uma capacidade laboral e produtiva.
Além disso, o Prof. Bittar (2002, p. 84) ensina que quando os valores humanos passam a se curvar ante a dominância econômica e a reificação ("coisificação") das relações humanas, num contexto de capitalismo emergente, todos os fundamentos do agir social passam a se delinear de acordo com a ordem econômica. E assim que o império do capital, com seus imensos tentáculos, corrói, pouco a pouco, todo o edifício ético que procura se manter ereto na defesa dos interesses sociais que transcendem ao materialismo econômico.
Assim, assinala Bittar (2002, p. 84), se pessoas se transformam em peças mercantis fungíveis, em imensas estruturas empresariais, se pessoas são mais ou menos valorizadas de acordo com seu status social ou com sua condição profissional e financeira, se pessoas são esquecidas das relações sociais e alijadas dos processos de produção social por fatores de discriminação, se pessoas estão investidas de poder de comando para capitalizarem a mais-valia por meio da exploração do trabalho alheio, se as funções de maior importância e notoriedade social são conferidas a pessoas habilitadas pelo dinheiro e não pela competência técnica..., então, está-se diante de um processo de reificação do valor e da dignidade da pessoa humana, tornada letra morta no âmbito do texto constitucional (art. Ia, III, da CF/88).
Portanto, na atualidade, a Constituição Econômica que deveria servir para domar a economia, fazendo-a trabalhar em nome e de acordo com a dignidade humana perverteu-se. Hoje a economia dá as cartas para a interpretação da Constituição, inclusive para a aplicação dos princípios constitucionais.
Na realidade globalizada, ao lado do individualismo exacerbado, corre a hegemonia do econômico que reina sobre todas as coisas. Tudo tem seu lado econômico e é, justamente, esse lado que é considerado nas decisões. Quem tem poder econômico, tem poder jurídico, poder político, autorização para ser injusto, cruel, opressor, tirânico e dominante.
O domínio do econômico significa o domínio da propriedade privada. Ter poder econômico significa ter uma grande quantidade de propriedades e recursos privados, seja bens móveis ou imóveis, seja fungíveis ou infungíveis, etc. Contudo, a constituição dessa propriedade, no sistema vigente, é realizada pela exploração dos trabalhadores ou pela privatização do patrimônio público.
A Constituição Econômica, no mundo globalizado, que deveria significar a politização da economia se tornou sinônimo de economização da política.
De acordo com o Professor Manoel Gonçalves, (1996, p. 299), as constituições do século XVIII não consideram o elemento econômico imprescindível à organização do Estado, pois nessa época a grande preocupação era conter o poder "político" do soberano, estruturar o Estado e sua limitação, a bem da liberdade individual, ou seja, a meta era estabelecer uma organização limitativa do poder político que servisse contra o abuso e garantisse as liberdades individuais. Abuso este que, a juízo dos pensadores da época, somente proviria do governo, ou seja, do rei e seus ministros. Assim, as Constituições que formam a primeira geração do constitucionalismo não contém normas destinadas a disciplinar a atividade econômica.
Além disso, assinala o Professor Manoel Gonçalves, essa omissão se ajusta perfeitamente ao pensamento econômico liberal, segundo o qual a regra de ouro seria o laissez faire, laissez passer, devendo o Estado abster-se de ingerência na órbita econômica, que seria controlada pela "mão invisível" do mercado.
Porém, é preciso observar que havia nessas Constituições, assim como nas declarações de direitos que as precediam ou acompanhavam, normas de repercussão econômica. É o caso, por exemplo, na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, garantida pela Constituição de 1791, estabelece como essencial o princípio geral da liberdade, enunciado no art. 4o e, sobretudo, reconhecem o direito de propriedade, com sua proteção específica (art. 17); a Declaração de 1793, não só reafirmam o direito de propriedade (arts. 16 e 19), como reconhecem expressamente a liberdade de trabalho, indústria e comércio. Elementos essenciais para a livre iniciativa (art. 17) etc. Ou, na Constituição do Império, não só a consagração do direito de propriedade (art. 179, n. 22), da liberdade e trabalho; indústria e profissão (art. 179, n. 24), como a expressa proibição das corporações de ofício (art. 179, n. 25). Contudo, em todos esses instrumentos não havia uma disciplina sistemática, ou consciente, da atividade econômica. (FERREIRA FILHO, 1996, p.300).
Portanto, de acordo com o Professor Manoel Gonçalves, as Constituições promulgadas nos últimos séculos foram repetindo as regras de repercussão econômica e a elas acrescentando uma ou outra, sempre de modo esparso e assistemático. Assim, a Constituição francesa de 1848 se antecipa a qualquer outra, na medida em que consagra não apenas a liberdade de trabalho, mas igualmente um direito ao trabalho, que envolve o ensino primário gratuito, a educação profissional, o estabelecimento de ''trabalhos públicos próprios para empregar os braços desocupados", etc. (art. 13). Entretanto, foi ao final da Primeira Guerra Mundial que pela primeira vez apareceu na Constituição escrita, um corpo de normas destinado a reger o fato econômico.
Contudo, o Professor Bercovici (2005) considera que a Constituição Econômica não é uma inovação do “constitucionalismo social” do século XX, mas está presente em todas as Constituições, inclusive nas liberais dos séculos XVIII e XIX. Isso porque, durante o liberalismo, a visão predominante era a da existência de uma ordem econômica natural, fora da esfera jurídica e política, que, em tese, não precisaria ser garantida pela Constituição. No entanto, todas as Constituições liberais possuíam disposições econômicas em seus textos. A Constituição Econômica liberal existia para sancionar o existente, garantindo os fundamentos do sistema econômico liberal, ao prever dispositivos que preservavam a liberdade de comércio, a liberdade de indústria, a liberdade contratual e, fundamentalmente, o direito de propriedade.
Além disso, o Professor Bercovici (2005), ressalta que formalmente, as Constituições do século XX se diferenciam das anteriores por, entre outras razões, conterem uma expressão formal da Constituição Econômica, com uma estruturação mais ou menos sistemática em um capítulo próprio (a “ordem econômica”). Contudo, essa diferença formal não é única, pois uma outra diferença essencial, que surge a partir do “constitucionalismo social” do século XX, vai marcar o debate sobre a Constituição Econômica, é o fato destas Constituições não receberem mais a estrutura econômica existente, mas quererem alterá-la, ou seja, as Constituições buscavam positivar tarefas e políticas a serem realizadas no domínio econômico e social para atingir certos objetivos.
Assim, assinala o Professor Bercovici (2005), a Constituição Econômica surge quando a estrutura econômica se revela problemática, quando cai a crença na harmonia pré-estabelecida do mercado, ou seja, esse modelo constitucional busca instaurar uma nova ordem econômica, alterando o modelo existente e rejeitando o mito da auto-regulação do mercado. Deste modo, a principal característica da Constituição Econômica, dado que as disposições econômicas sempre existiram nas Constituições, é a previsão de uma ordem econômica programática, estabelecendo uma Constituição Econômica diretiva dentro de uma Constituição Dirigente.
Nesse contexto, o Professor Eros Grau (1990, p. 80) relata que a idéia de constituição econômica ganhou relevância com a doutrina alemã oriunda da Constituição de Weimar. Isso porque essa Constituição fixou o modelo econômico ao inserir uma seção intitulada "Da vida econômica", na qual estão as grandes linhas de uma regulação sistemática da economia.
Certamente, há quem conteste essa primazia, apontando a anterioridade da Constituição mexicana de 1917. Este documento, sem dúvida, antecipa-se no reconhecimento de direitos sociais, como educação (art. 3o); na previsão de uma reforma da estrutura agrária (art. 27) etc. Todavia, nela inexiste sequer um esboço de tratamento sistemático da atividade econômica. Por outro lado seu reflexo imediato foi reduzido, enquanto a repercussão da Constituição germânica foi instantânea e profunda, na Europa e fora dela. E foi ela e não a mexicana que serviu de inspiração, e foi copiada, às vezes, pelas Constituições da Europa central e báltica, da Espanha (1931), e pela brasileira de 1934. (FERREIRA FILHO, 1996, p. 300).
Para o Professor Eros Grau (1990, p.81) a Constituição Econômica é um conjunto de preceitos e instituições jurídicas que, garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econômico, instituem uma determinada forma de organização e funcionamento da economia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem econômica. Assim, essa Constituição estabelece o essencial do Direito e da Economia, assim como os princípios gerais que garantem e definem a estrutura duma certa economia (constituição estatutária) e, bem assim, o seu modo de funcionamento, organização e orientação.
Além disso, o conteúdo da Constituição Econômica não se exaure no texto constitucional. Por isso é possível dividir essas constituições em dois grupos: material e formal. A Constituição Econômica material integra o núcleo essencial de normas, jurídicas que regem o sistema e os princípios básicos das instituições econômicas, quer constem ou não do texto constitucional; quer seja ou não dotada da particular estabilidade que caracteriza as normas nos textos constitucionais. Já a Constituição Econômica formal compreende apenas as normas, tal como acima definidas, que estejam integradas no texto constitucional e dotadas dos seus requisitos e características formais: ou outras normas constantes do texto constitucional formal com incidência econômica, ainda que desprovidas, de per si, daquela particular relevância material. (EROS GRAU, 1990, p.81).
Já o Professor Bercovici (2005) considera que para entender a Constituição Econômica não se deve romper com a unidade da Constituição, decompondo-a em uma pluralidade de núcleos isolados e autônomos, como propuseram os ordo-liberais. Deve, sim, concentrar em aplicar a Constituição como uma unidade nos vários campos e áreas específicas, inclusive na economia. Assim, as decisões econômicas devem ser enquadradas na Constituição. Resumindo, as Constituições Econômicas caracterizam-se pela presença do econômico no texto constitucional, integrado na ideologia constitucional. E seria a partir desta presença do econômico no texto constitucional e da ideologia constitucionalmente adotada que se elaboraria a política econômica do Estado.
No Brasil essa questão da intervenção do Estado, por meio da constituição, no domínio econômico, é posterior às de 1824 e 1891. Isso porque somente as constituições que vieram após a década de 1930 regularam explicitamente os poderes de intervenção da União Federal no âmbito da economia, via de regra estabelecida em capítulo específico, dando relevo à chamada Constituição Econômica.
Esses capítulos com temas econômicos delineiam uma constituição dirigente, estabelecendo o moderno caráter interventivo e regulador do Estado que, muitas vezes, conflita com a liberdade de iniciativa e a livre concorrência de mercado. Essa intervenção tem caráter desenvolvimentista e é largamente utilizada pelo planejamento estatal com a finalidade de regular os regimes econômicos capitalistas, em oposição à irrestrita liberalidade do laissez-faire, atuando por meio do direcionamento das ações governamentais, da fiscalização e regulamentação de todo o sistema produtivo e de serviços, salários, controle do comércio exterior, à política de incentivos fiscais e creditícios.
De acordo com Bastos (2002, p.50), a teoria geral do emprego, do juro e da moeda, vinda a lume em 1936, mas já amplamente praticadas desde o início da década de 30 foram propostas por Keynes. Tais políticas propunham solucionar o problema do desemprego pela intervenção estatal, desencorajando o entesouramento em proveito das despesas produtivas, por meio da redução de taxa de juros e do incremento dos investimentos públicos. Assim, as propostas da chamada revolução keynesiana foram feitas no momento em que a economia mundial sofria o impacto da Grande Depressão, que se estendeu por toda a década de 30, até o início da Segunda Guerra Mundial. Essas idéias influenciaram em alguns pontos o New Deal, o programa de recuperação econômica de Franklin D. Roosevelt, desenvolvido pelos Estados Unidos de 1933 a 1939.
Enfim, as constituições econômicas estabelecem regras para fazer atuar o planejamento das ações de governo em áreas de atividade econômica, financeira, de política urbana, de política agrícola e fundiária, dirigindo as ações de Estado e da iniciativa privada também nos setores relacionados com a ordem social, tais como a parte previdenciária, de saúde, de educação, da cultura e do desporto, da assistência social, dentre outras atividades atribuídas à exclusiva responsabilidade orçamentária e financeira do Estado, via de regra.
A previsão constitucional da ordem econômica e social surgiu somente na Constituição de 1934 que, motivada pela revolução de 1930 e pelo movimento constitucionalista de 1932, acelerou a pressão popular para a instalação de uma Assembléia Constituinte que pudesse dar respaldo e legitimidade ao Governo, diferentemente dos textos das constituições anteriores (BASTOS; MARTINS, 1988, p. 299-300).
Assim, a Constituição de 1934 introduziu a matéria sob o Título IV, "Da Ordem Econômica e Social", com forte conteúdo intervencionista, dando garantia à liberdade econômica, desde que observados os limites ditados pelos princípios da justiça e de conformidade com as necessidades da vida nacional, de modo a proporcionar existência digna a todos os jurisdicionados e sob periódica verificação efetivada pelos poderes públicos no acompanhamento do "padrão de vida nas várias regiões do país" (art. 115, caput e parágrafo único).
Com essa introdução, ficou explicitado o conteúdo ideológico, intervencionista e nacionalista da Carta de 1934, especialmente por prever a constituição de monopólios do governo sobre atividades industriais e da área de prestação de serviços públicos; a exploração empresarial de serviços públicos ou sob forma de autorização ou concessão federal; a nacionalização progressiva da atividade bancária na captação de depósitos financeiros; a nacionalização das empresas de seguro em todas as suas modalidades e transformação em brasileiras das sociedades estrangeiras operadoras de seguro no País; a nacionalização progressiva das minas, jazidas minerais e quedas d'água ou outras fontes de energia hidráulicas julgadas básicas ou essenciais à defesa econômica ou militar do País, etc.
Nesse sentido, o texto de 1934 encampou o espírito da época em que despontava a tendência de ampliação do Estado e o seu uso como instrumento de promoção social, em seus artigos 115 a 117. No campo dos direitos sociais, o artigo 120 da CF/34 determinava que os sindicatos e as associações profissionais fossem reconhecidos em conformidade com a lei, e deveriam assegurar, já naquela época, o princípio da pluralidade sindical e da autonomia dos sindicatos. Da mesma forma, o artigo 121 prescrevia o amparo da produção e as condições de trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do país.(BASTOS; MARTINS, 1988, p. 299-300).
Resumindo, a Constituição de 1934 era extremamente nacionalista, aplicando exagerada intervenção estatal na economia e impondo restrições de toda sorte, tanto ao capital nacional, quanto ao estrangeiro. Essa característica não foi reproduzida em nenhuma das cartas subseqüentes, porém os princípios gerais que nortearam o avanço do Estado sobre a atividade econômica continuaram existindo.
O Capítulo sobre a Ordem Econômica e Social é exatamente um dos pontos essenciais da Constituição, pois sua simples existência já é uma ruptura com a tradição liberal-clássica das Constituições de 1824 e 1891, voltadas para a organização jurídico-formal dos poderes do Estado. Com a Constituição de 1934 ocorre um salto qualitativo, uma redefinição formal do próprio padrão de relacionamento entre o Estado e a Sociedade.
Como tem sido apontado com freqüência, a Constituição de Weimar foi o modelo inspirador do pacto constitucional de 1934; outros modelos foram as constituições mexicana de 1917 e a espanhola de 1931. Além das influências internacionais, pesou nitidamente na elaboração do texto a necessidade de adequar a ordem constitucional às mudanças já efetivamente ocorridas através da ação do Governo Provisório, que ocupava o poder desde a vitória da Revolução de 1930. Na realidade, as formas de atuação do Estado, sua capacidade de intervenção e a extensão de seu raio de manobra tinham se transformado de forma dramática entre 1930 e 1933, quando se instala a Assembléia Nacional Constituinte.
De acordo com Kugelmas (1987, p.30), embora haja uma infindável discussão sobre o significado da Revolução de 1930, um ponto é inquestionável: a vitória do movimento significou uma decisiva centralização do poder político e administrativo nas mãos do Governo Provisório. Terminava em 1930 o período de federalismo exacerbado, típico do sistema político da "República Velha". Concomitantemente, a violenta crise econômica internacional impõe tarefas urgentes ao novo governo: é necessário definir uma política cafeeira nacional, já que o programa de defesa permanente, conduzido a nível estadual, entrara em colapso; daí a criação do Conselho Nacional do Café.
Kugelmas (1987, p. 31) lembra ainda que nesta época busca-se redefinir o papel do Brasil no contexto da divisão internacional do trabalho, assim como equacionar a questão da dívida externa, o que significará uma moratória (consentida) e um férreo controle cambial, o que leva à expansão dos poderes e atribuições do Ministério da Fazenda e do Banco do Brasil. Agudiza-se a crise secular do açúcar nordestino e julga-se necessária a criação, em 1933, do Instituto do Açúcar e do Álcool - IAA.
Além disso, existência de um proletariado industrial urbano, relativamente numeroso, não pode mais ser relegada a um segundo plano e cria-se o Ministério do Trabalho em 26 de novembro de 1930.
No plano ideológico predominam as correntes que defendem o que Bolívar Lamounier denominou "ideologia de Estado", buscando sintetizar assim enfoques diferentes entre si, mas coincidentes na atribuição ao Estado de um papel de regenerador de uma sociedade atrasada, pouco articulada social e economicamente e vitimada por uma relação de subordinação às potências hegemônicas. É importante notar que mesmo setores polarmente opostos entre si do ponto de vista ideológico - como o Integralismo e algumas das correntes de esquerda que desembocaram na Aliança Nacional Libertadora - convergiam nesse tipo de análise. (KUGELMAS, 1987, p.31).
Percebe-se assim que o contexto era inteiramente favorável a uma redefinição, no texto constitucional, do próprio padrão de articulação Sociedade-Estado. Em última análise, o que ocorria era o sancionamento de uma situação já existente, mais do que a abertura de novos caminhos institucionais. Dito de outra forma: a irrupção das teses centrais do intervencionismo estatal no texto constitucional foi mais o reconhecimento "de jure" de uma situação "de fato".
De acordo com Kugelmas (1987, p. 31), o dispositivo básico referente à Ordem Econômica e Social, durante a sua redação, não despertou controvérsia, o que demonstra um consenso básico sobre o tema. Assim, com pequenas mudanças de redação, o texto constitucional afirmaria, em seu artigo 115, que "a ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos uma existência digna".
Esta colocação de princípios, vaga e genérica, emoldura a afirmação da liberdade econômica, já que o mesmo artigo, a seguir, proclama que, "dentro destes limites, é garantida a liberdade econômica". Trata-se, pois, de uma limitação, ou seja, de uma relativização da iniciativa individual no campo econômico, o que sublinha a grande importância simbólica desse dispositivo. Apesar de seu caráter de norma programática e da vaguidão da fórmula, pode-se dizer que esse dispositivo indica uma diminuição do individualismo no plano jurídico-institucional do País.
Inclusive, assinala Kugelmas (1987, p.31) os representantes classistas, principalmente os empregadores, participaram ativamente da discussão sobre a Ordem Econômica e Social. Em suas intervenções, reconhecia-se explicitamente o "novo papel do Estado", como apropriado ao mundo moderno, porém, não deixaram de advertir a Assembléia Nacional Constituinte sobre "os perigos do coletivismo". Simonsen diria: "Em vez de repressora e distribuidora, a nossa legislação, no campo econômico, deve ter um caráter coordenador, incentivador e preventivo".
Em outras palavras, favorecia-se a intervenção estatal enquanto incentivadora da atividade econômica, defensora de áreas de atuação específica para o capital nacional e promotora da industrialização. Talvez não seja exagero ver nessas colocações o primeiro esboço do que posteriormente seria chamado "desenvolvimentismo".
Dentro desse enfoque, o artigo 116 autorizaria o Governo federal a "monopolizar determinada indústria ou atividade econômica", desde que autorizada por lei específica e garantidos os direitos de indenização. Por sua vez, o artigo 117 recomenda ao legislador ordinário "o fomento da economia popular, o desenvolvimento do crédito e a nacionalização progressiva dos bancos", bem como a nacionalização das empresas de seguro. Contudo, nacionalização neste caso deve ser entendida como naturalização, no sentido de atividades reservadas a sociedade brasileira, e não como estatização.
Talvez seja nos artigos 118 e 119, que determinam as formas de exploração econômica das riquezas minerais e do aproveitamento das águas e da energia hidráulica, que esteja a principal vitória das correntes nacionalistas da época. Em combinação com o Código de Águas e com o Código de Minas, promulgados logo após a entrada em vigor da Constituição, foram ampliadas extraordinariamente as prerrogativas do Poder Público. Pode-se afirmar que esses dispositivos legais condicionaram o ordenamento institucional do País por decênios, já que as modificações posteriores não alteraram seus contornos fundamentais. Pelo artigo 118, tornou-se obrigatória a distinção entre a propriedade do solo e a propriedade mineral e das quedas d'água; pelo artigo 119 o aproveitamento industrial de minas, jazidas e energia hidráulica é vinculado à concessão do Governo federal. (KUGELMAS, 1987, p.31).
Enfim, do ponto de vista da Ordem Econômica, esses foram os principais dispositivos da Constituição de 1934. No restante do Capítulo, encontram-se princípios básicos de direito do trabalho, a serem promulgados pela legislação ordinária (artigo 121), e a institucionalização da Justiça do Trabalho (artigo 122). Deve-se notar que, embora a necessidade de uma legislação social não fosse questionada pelos representantes dos empregadores, procurava-se limitar seu alcance, inclusive com tentativas de regulamentá-la a nível estadual. Houve também uma pressão bem-sucedida para negar a explicitação do direito de greve.
O Título Da Ordem Econômica e Social incluiu também um conjunto de medidas destinadas a reservar algumas atividades aos cidadãos brasileiros e típicas normas programáticas como as dos artigos 138 e 141, que mencionam o "amparo aos desvalidos" e a "proteção à maternidade e à infância".
De acordo com Porto (1987, p. 13), em virtude do golpe de 1937, a carta de 1934 foi rapidamente substituída por outra, a Constituição de 1937, outorgada por Getúlio Vargas, que dizia: "Atender às legítimas aspirações do povo brasileiro à paz política e social, profundamente perturbada por conhecidos fatores de desordem resultantes da crescente agravação dos dissídios partidários".
Em outras palavras, a Constituição de 1937, de viso classicamente autoritário, do tipo outorgada, decretada com explicitado e preambular apoio das forças militares, abre o capítulo da ordem econômica (art. 135) declarando os poderes de intervenção do Estado no domínio econômico — dentre outros motivos ditados pela fórmula do Estado/empresário — para "introduzir no jogo das competições individuais o pensamento dos interesses da Nação, representados pelo Estado", revestindo a forma do controle, do estímulo ou da gestão direta.
É importante assinalar que esta constituição, muitas vezes comparada à polonesa de 1935 - daí a denominação de Constituição Polaca - foi amplamente repudiada por todos os segmentos políticos, em virtude de sua origem autoritária, logrando angariar desprezo de todos quantos se devotavam ao direito constitucional e à ciência política.
No que tange à questão econômica, a Carta de 1937 revelou, da mesma forma que a de 1934, a possibilidade de intervenção econômica do Estado, concentrando-se nos aspectos das relações de trabalho, proibindo a greve e o lock-out, declarados como recursos anti-sociais e nocivos ao trabalho, ao capital e aos interesses da população nacional. (PORTO, 1987, p. 13).
Quanto à intervenção do Estado no domínio econômico, rezava o artigo 135 que ela: “[...] só se legitima para suprir as deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores da produção, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competições individuais o pensamento dos interesses da nação representados pelo Estado [...]”. Assim, a intervenção no domínio econômico poderá ser mediata e imediata, revestindo a forma do controle, do estímulo ou da gestão direta.
Esta constituição tratou de elevar a concepção intervencionista ao patamar dos interesses do Estado. Entretanto, do ponto de vista da organização econômica, pouco puderam fazer as Cartas de 1934 e de 1937 para alterar o panorama vigente até a revolução de 1930, ou seja, a prevalência da economia rural continuou até os anos 50, quando, efetivamente, se procurou dotar o país de um processo de industrialização acelerada, com o denominado plano de metas, instituído no governo Kubitschek (VENÂNCIO FILHO, 1998, p. 27-28).
Portanto, a Constituição de 1937 não surtiu muito efeito e o panorama existente até o advento da Constituição de 1946 era o de uma restrita intervenção estatal no âmbito da produção de bens e serviços, ou seja, na órbita econômica privada e o de uma progressiva atuação do Poder Público no campo regulatório e na esfera dos direitos sociais, cujos fundamentos já constavam da Carta de 1934, aglutinados de forma sistemática com o advento da Consolidação das Leis do Trabalho, em 1943. Entretanto, os exageros protecionistas que ela instituiu geraram uma série de crises, ocasionando a derrubada da Ditadura Vargas.
O dirigismo da Constituição de 1946, embora estabeleça o uso do poder interventivo em favor da União e do poder de monopolizar indústria ou atividade, autoriza a intervenção no domínio econômico somente na concomitância do interesse público e de forma limitada pelos direitos fundamentais assegurados na Constituição.
Assim, percebe-se que houve um abrandamento intervencionista na Carta de 1946, na qual o Título V - “Da Ordem Econômica e Social” - foi organizado (art. 145) com inspiração no princípio da justiça social, objetivando a conciliação da liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano, elegendo-o como a significação possível da existência e da dignidade individual.
De acordo com Kugelmas (1987, p.37), as discussões sobre o Capítulo Da Ordem Econômica e Social na Constituição de 1946 tiveram como pano de fundo a notável expansão do aparato estatal no período 1930/45. Expansão que demonstra com clareza a extensão e o grau da intervenção estatal na economia no período considerado. Assim, em 1946, não estava mais em pauta a tese do intervencionismo. A questão central seria determinar a natureza e os limites da intervenção e, em reação ao Estado Novo, instituir o Congresso Nacional como fiscalizador e controlador da ação do Executivo.
Os debates da Assembléia de 1946 obedeciam ao seguinte roteiro: a "grande comissão", encarregada de apresentar ao plenário o projeto inicial, dividiu-se em diversas subcomissões, que prepararam anteprojetos. Estes aprovados pela "grande comissão" formaram o "projeto primitivo" que, uma vez votado pelo plenário, voltou à "grande comissão" com as emendas e modificações sugeridas; da segunda discussão na "grande comissão" surgiu o "projeto revisto". Da discussão final em plenário do "projeto revisto" teve origem o texto definitivo da Constituição. (KUGELMAS, 1987, p.31).
Na realidade, de acordo com Almino (1980, p. 147), em 1946, tanto a idéia das liberdades individuais, da democracia, quanto a da intervenção do Estado tinham grande aceitação política; a primeira era a idéia pela qual os aliados haviam se batido na Guerra e a segunda entendia-se que dominava o mundo moderno e suas grandes democracias, que já não admitiam mais o egoísmo da filosofia liberal.
No caso do Capítulo Da Ordem Econômica e Social, assinala Kugelmas 1987, p.38), a idéia básica é a conciliação entre o individualismo econômico e a liberdade de iniciativa, por um lado, e a justiça social (art. 145) e o interesse público (art. 146), por outro. As análises e interpretações desse texto acentuaram seu caráter de norma programática, tendente a permanecer no campo das boas intenções se não fosse acompanhada por uma legislação ordinária capaz de convertê-la em instrumento eficaz de transformação.
Na realidade, a resistência liberal não se deu propriamente na discussão de princípios gerais, onde reinou uma concordância fundamental, interrompida ocasionalmente por disputas mais retóricas do que de conteúdo, mas sim nas limitações colocadas à implementação efetiva desses princípios gerais, ou seja, as modificações introduzidas tenderam sempre a inibir a ação intervencionista do Poder Público.
Assim, de acordo com Kugelmas (1987, p.38), o artigo 146, por exemplo, teve origem em uma emenda de Milton Campos ao anteprojeto original. Essa emenda tinha como fim explícito não deixar a critério do legislador ordinário a abrangência das medidas de caráter intervencionista, reiterando os "direitos fundamentais", ou seja, as garantias à propriedade presentes na enumeração dos direitos e garantias individuais do artigo 141. Este, em seu parágrafo 16, afirmava: "é garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro". Essa forma de colocar a questão da propriedade operava como um condicionador básico do conjunto do Capítulo Da Ordem Econômica e Social. Em outras palavras, os dispositivos deste Título tinham como parâmetro previamente estabelecido a definição do artigo 141, § 16.
No artigo 147, segundo o qual "o uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social", menciona-se especificamente que "a lei poderá, com observância do disposto no art. 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos". Em contraste, o anteprojeto colocava simplesmente que "o direito de propriedade e o seu uso serão condicionados ao bem social, distribuindo-se a propriedade pelo maior número e possibilitando-se a todos iguais oportunidades". Mais uma vez, confirma-se a tendência a explicitar, a cada passo, a garantia da propriedade.
Nesse caso específico, as conseqüências dessa tendência da Constituição de 1946 seriam profundas: a exigência da "prévia e justa indenização em dinheiro" revelou-se um obstáculo incontornável às dezenas de projetos de reforma agrária apresentados ao longo do período 1946/64 e foi uma das principais causas da crise política do período João Goulart, interrompido pelo movimento militar de março de 1964. (KUGELMAS, 1987, p.38).
Um balanço, embora sumário, do conjunto formado pelos artigos 145 a 148 levará o observador a concordar com a feliz expressão de Paulino Jaques (1972), para quem "a Constituição de 1946 quer e não quer intervir". As modificações ao anteprojeto original levaram a uma declaração de intenções vaga e genérica, que em última análise transferia ao legislador ordinário a tarefa de balizar o conteúdo e o caráter efetivo da intervenção estatal na economia.
A mesma tendência pode ser notada nos dispositivos constitucionais que trataram do setor financeiro - artigo 149 - e das empresas concessionárias de serviços públicos - artigo 151. Em nítido contraste com a Constituição de 1934, deixaram-se de lado as exigências de nacionalização, que nunca chegaram a ser implementadas. Porém, a importância estratégica da geração de energia elétrica para o desenvolvimento nacional e o progressivo desinteresse das empresas estrangeiras pelos investimentos nesta área levou, sob a vigência da Constituição de 1946, à criação da ELETROBRÁS, em 1961, após longos anos de debates e polêmicas. (KUGELMAS, 1987, p.38).
Em outros dispositivos, o texto constitucional confirmou o estabelecido em 1934 sobre recursos minerais - artigo 152, proibiu a usura - artigo 154 e regulamentou a navegação de cabotagem - artigo 155. No artigo 156 propõe-se uma política rural.
Do ponto de vista exclusivamente econômico, a Constituição de 1967 manteve a já tradicional faculdade interventiva no domínio econômico para o estabelecimento de monopólios em áreas de produção industrial ou de prestação de serviços públicos, especialmente por motivo de segurança nacional, ou para prover a organização de setores de pouca eficiência produtiva, como regra.
Todavia, de parte desse viés intervencionista, a Carta de 1967 introduziu eficácia protecionista a diferentes atividades empresariais nacionais, a exemplo da navegação de cabotagem para o transporte de mercadorias nacionais (art. 165), totalmente reservada aos navios nacionais, assim considerados aqueles cujos proprietários, armadores e comandantes — bem como dois terços, pelo menos, de seus tripulantes —, fossem brasileiros natos.
Sob igual caráter achavam-se as empresas de jornalismo de qualquer espécie, inclusive de televisão e de radiodifusão, porque vedada constitucionalmente sua propriedade e sua administração a estrangeiros; as sociedades por ações ao portador e as sociedades que tivessem como acionistas ou sócios, estrangeiros ou pessoas jurídicas, exceto os partidos políticos. A justificação para essa ação protecionista acha-se explicitada pela reserva nacionalista de orientação intelectual e administrativa desse tipo de empresas à responsabilidade exclusiva de brasileiros natos (art. 166, § 1°), em adequada sintonia e compatibilidade com os ideais informadores da revolução brasileira de 1964.
Resumindo, a Constituição brasileira de 1967 adotou como característica reservar à empresa privada a exploração preferencial das atividades econômicas, com o estímulo e o apoio do Estado, ou participando direta e empresarialmente somente para suplementar a iniciativa privada, ou quando indispensável por motivos de segurança nacional, ou para organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficiência no regime de competição e de liberdade de iniciativa — assegurados os direitos e garantias individuais (arts. 157 e 163).
Ainda sob a eficácia das diretrizes estabelecidas pela Emenda Constitucional n° 1/69, a Constituição de 1967 manteve a inspiração ideológica da política econômica originalmente traçada, ganhando, todavia, maior expressão e concretude o princípio da repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.
A idéia de ordem econômica pressupõe a possibilidade lógica de se distinguirem as normas jurídicas de conteúdo econômico de todas as demais normas jurídicas, o que, segundo os ensinamentos do Professor Comparato (1988), talvez não seja possível, dado que, até hoje, ninguém conseguiu definir precisamente o que é ordem econômica. Contudo, há uma concordância geral no sentido de que a economia tem a ver com a produção e a distribuição da riqueza, a formação de preços, a determinação da renda nacional e o nível de emprego. Não há unanimidade, porém, quando se pensa que o próprio conceito de riqueza tem evoluído e compreende, além dos bens materiais, certos bens culturais e condições sociais de vida, tais como a saúde e a educação, que são geralmente consideradas como resultantes de políticas sociais e não propriamente de decisões econômicas stricto sensu.
De acordo com Bastos (2002, p.54), a Constituição de 1988 mantém, em linhas gerais, o perfil anterior, das Constituições de viso democrático-liberal, por seu comprometimento com o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a propriedade, a segurança, o bem-estar, a igualdade de todos perante a lei, a justiça sem tribunais de exceção e a abolição do regime de penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
Além disso, a Carta de 1988 opta pelo regime econômico capitalista, de mercado aberto, explicitado em ordem econômica de feição mais tendente ao neoliberalismo, em parte face ao modelo econômico adotado, de bem-estar (Welfare State), tal a natureza das normas-objetivo fundamentais, em conjunto com os princípios informadores da ordem geral da economia, ou seja, busca-se a realização de políticas públicas para alcançar o projetado bem-estar, enquanto promove-se a erradicação da pobreza, da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais; o desenvolvimento, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3.°, III e IV) — constituindo as ações de Estado, nesse caso, em ato de regulação interventiva estatal na economia.
Assim, o Direito Constitucional brasileiro caminhou em sentido contrário à evolução do conceito de riqueza, uma vez que, enquanto as Constituições de 1934, 1946 e 1967 combinaram em um único capítulo a ordem econômica e a social, a atual Constituição – 1988 - separou essas duas séries de normas, reservando o seu título VII à “ordem econômica e financeira” e o título VIII à “ordem social”.
O art. 170 estabelece os princípios informativos da atividade econômica definida pela Constituição de 1988 em harmoniosa conjugação com os objetivos fundamentais fixados para a República, repetindo parcialmente a disposição do art. 3.°, IV, ou seja, além dos preceitos constantes no título VII da Constituição Federal, insere-se no mesmo grupo, de acordo com os ensinamentos do Professor Eros Grau (1998, p.215), fundamentalmente, os preceitos inscritos nos arts. 1º, 3.º, 7.º a 11, 201, 202, 218 e 219, bem como, entre outros, os preceitos do art. 5.º, inc. LXXI, do art. 24, inc. I, do art. 37, incs. XIX e XX, do § 2.º do art. 103, do art. 149 e do art. 225.
Assim, estabelece os seguintes princípios:
• a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inc. III) e como fim da ordem econômica (art. 170, caput);
• os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, inc. IV) e a valorização do trabalho humano e da livre iniciativa como fundamentos da ordem econômica (art. 170, caput);
• a construção de uma sociedade livre, justa e solidária como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º, inc. I);
• a garantia do desenvolvimento nacional como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º, inc. II);
• a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º, inc. III);
• a redução das desigualdades regionais e sociais também como princípio da ordem econômica (art. 170, inc. VII);
• a liberdade de associação profissional ou sindical (art. 8º); a garantia do direito de greve (art. 9º);
• a sujeição da ordem econômica aos ditames da justiça social (art. 170, caput);
• a soberania nacional, a propriedade e a função social da propriedade, a livre concorrência, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego, o tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte (todos princípios enunciados nos incs. do art. 170);
• a integração do mercado interno ao patrimônio nacional (art. 219), além de outros preceitos que não são expressamente enunciados em normas constitucionais explícitas, constituindo aquilo que o Professor Eros Grau (1998, p.216) chama de “Princípios Gerais Não Positivados”.
Além disso, a justiça social aparece no art. 170 da CF/88, como uma das metas da ordem econômica brasileira. Mas o que é justiça social? Esse termo está longe de ter sentido unívoco, mas, em sentido comum, pode ser entendido como a virtude que ordena para o bem comum todos os atos humanos exteriores. Assim sendo, a afirmação constitucional significa que a ordem econômica deve ser orientada para o bem comum.
Outra meta da ordem econômica é a do desenvolvimento econômico, que, na verdade, configura condição da justiça social, dado que não é possível assegurar a todo o povo uma vida digna se a produção nacional não atingir grau elevado. O desenvolvimento, entretanto, não é um fim em si mesmo, mas um simples meio para o bem-estar geral.
A liberdade de iniciativa envolve a liberdade de indústria e comércio (ou a liberdade de empresa) e a liberdade de contrato. O princípio da liberdade de iniciativa reclama a livre concorrência, que também foi firmada como princípio constitucional no art. 170, inc. IV.
Contudo, esse conjunto de princípios não pode analisados fora da globalidade constitucional, visto que a Constituição não é um mero agregado de normas esparsas, mas sim um todo coeso e interdependente, ou seja, os princípios não podem ser interpretados em compartimentos, em pedaços. Assim, é necessário conciliar, com o fundamento da República e da ordem econômica, o valor social da livre iniciativa e, como princípio da ordem econômica, a livre concorrência (arts. 1º, inc. IV, e 170, caput e inc. IV).
O termo livre iniciativa é encontrado na CF/88 no seu art. 1º, inc. IV, bem como no caput do art. 170. E, de acordo com o Professor Eros Grau (1998, p. 224), uma das faces da livre iniciativa se expõe como liberdade econômica, ou liberdade de iniciativa econômica, que foi encontrada, em toda a sua plenitude, no Decreto d’Allarde, de 2-17 de março de 1791, cujo art. 7.º determinava que, a partir de daquele ano, seria livre a qualquer pessoa a realização de qualquer negócio ou o exercício de qualquer profissão, arte ou ofício que lhe aprouvesse, sendo, contudo, ela obrigada a se munir previamente de uma “patente” (imposto direto), a pagar as taxas exigíveis e a se sujeitar aos regulamentos de polícia aplicáveis. Logo após, na chamada Lei de Chapelier (Decreto de 14-17 de junho de 1791), na qual restaram proibidas todas as espécies de corporações, o princípio foi reiterado.
Assim, é possível perceber, como salienta o Prof. Eros Grau (1998, p. 225), que no princípio da livre iniciativa, mesmo quando da sua origem, não se consagrava a liberdade absoluta de iniciativa econômica, ou seja, a visão de um Estado inteiramente omisso, no liberalismo, em relação à iniciativa econômica privada. Trata-se de uma expressão pura e exclusiva de um tipo ideal, dado que, nesse estágio, medidas de polícia já eram impostas.
Não se pode perder de vista que a Constituição declara assentar a ordem econômica, conjuntamente, na livre iniciativa e na valorização do trabalho humano, assinalando que o objetivo global e último dessa ordenação consiste em “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social” (art. 170, caput). O texto constitucional, portanto, permite a imposição de restrições de natureza pública ao exercício da liberdade empresarial, as quais visam à realização dos valores ou finalidades superiores, igualmente expressos como mandamentos constitucionais.
Resumindo, a Ordem Econômica e Financeira da Constituição Brasileira estabelece as finalidades e os princípios gerais dessa “ordem econômica”, bem como o tipo de organização econômica, a delimitação entre o domínio da iniciativa privada e o da intervenção direta do Estado na economia e, ainda, as bases jurídicas dos fatores de produção, ou seja, o “núcleo duro da constituição econômica brasileira”.
Além disso, é importante observar que o valor da livre iniciativa foi relativizado pelo texto constitucional. Isso porque a Constituição estabeleceu uma ligação entre a livre iniciativa e o valor social, obrigando que a mesma seja exercida em conformidade com os objetivos da “ordem econômica”.
A livre iniciativa – que pode ser entendida, em duplo aspecto, como a liberdade de criar e explorar uma atividade econômica e, sobretudo, a rejeição da atividade econômica estatal – não é admitida de maneira absoluta, mas unicamente em razão do seu valor social (conforme art. 1º, inc. IV, da própria Constituição Federal) e deve ser entendida no contexto de uma ordem econômica, idealmente concebida pela Constituição, que “tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social” e que deve respeitar toda uma série de princípios.
Assim é que, uma vez consagrada a livre concorrência como um princípio da ordem econômica (inc. IV do art. 170), princípio que a livre iniciativa deve respeitar, a Constituição estabelece uma distinção entre livre iniciativa e livre concorrência. Desse modo, a Constituição não considera a livre concorrência uma conseqüência natural ou necessária da livre iniciativa, mas, sim, o que é consagrado, como atividade econômica legítima no contexto da ordem econômica constitucional, é a livre iniciativa concorrencial.
Declarando-se, portanto, que a livre concorrência é um princípio ao qual a livre iniciativa deve se submeter, a Constituição Brasileira rejeitou a concepção dos liberais clássicos do século XIX, segundo a qual a livre concorrência é uma conseqüência natural da livre iniciativa. Ao mesmo tempo, a Constituição, adotando uma nova ordem econômica, consagra o dogma segundo o qual se presume que a livre iniciativa concorrencial é útil à coletividade.
A livre ação dos agentes econômicos, o livre acesso ao mercado e a livre escolha dos consumidores e utilizadores são as três liberdades que caracterizam um mercado concorrencial, ou seja, um mercado em que a concorrência joga livremente, configurando essas liberdades o objetivo a que visa o princípio da livre concorrência, distinguindo-o, portanto, do conceito da livre iniciativa, mas não os incompatibilizando, entretanto.
Assim, buscando a existência digna, conforme os ditames da justiça social, é que devem ser compreendidos e harmonizados os demais princípios expressos no artigo 170 da Constituição, ou seja, a função social da propriedade, a defesa do consumidor, a busca do pleno emprego e, entre outros, a livre concorrência.
Nesse sentido, o texto da Constituição de 1988 não deixa dúvidas quanto ao fato de a concorrência ser um meio, um instrumento para o alcance de outro bem maior, qual seja, “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”.
Outra questão importante, no contexto da ordem econômica e social da Constituição de 1988, refere-se à política agrícola e fundiária e à reforma agrária.
A propriedade rural, com sua natureza de bem de produção, tem como utilidade natural a produção de bens necessários à sobrevivência humana, daí por que a CF/88 traz normas que servem de base à sua peculiar disciplina jurídica (arts. 184 ao 191). As normas sobre a propriedade rural, que caracterizam um regime jurídico especial, especificam o conteúdo de sua função social, quer porque instituem regras sobre a política agrícola e sobre a reforma agrária, com o fim de promover a distribuição da terra, ou mesmo porque inserem a problemática da propriedade agrária no título da ordem econômica, preordenando, pois, o cumprimento de seu fim, ou seja, “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”.
O regime jurídico da terra fundamenta-se na doutrina da função social da propriedade, pela qual toda riqueza produtiva tem uma finalidade social e econômica, e quem a detém deve fazê-la frutificar, em benefício próprio e da comunidade em que vive. Essa doutrina foi acolhida pela Constituição Federal de 1988, que declara que toda propriedade atenderá sua função social (art. 5.º, inc. XXIII), que é um princípio da ordem econômica (art. 170, inc. III).
A sanção para o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social é a desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária, de acordo e com os requisitos do art. 184 da Constituição Federal de 1988.
A possibilidade de desapropriação para reforma agrária, prevista no art. 184, tem uma exceção prevista no art. 185, ambos da CF/88 (pequena e média propriedade rural e propriedade produtiva).
A política agrícola, cujas ações devem ser compatibilizadas com as da reforma agrária, será planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como os setores de comercialização, de armazenamento e de transportes.
Há, ainda, como política fundiária, a previsão de a lei poder limitar a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira (art. 190), bem como o usucapião pró-labore, que tem esse nome porque o título que o justifica decorre do fato de a área ter sido tornada produtiva pelo trabalho do beneficiário ou de sua família, cujos requisitos se encontram previstos no art. 191.
Enfim, de acordo com o Professor Eros Grau (1998), a ordem econômica na Constituição de 1988 consagra um regime de mercado organizado, entendido como tal aquele afetado pelos preceitos da ordem pública clássica; opta pelo tipo liberal do processo econômico, que só admite a intervenção do Estado para coibir abusos e preservar a livre concorrência de quaisquer interferências, quer do próprio Estado, quer do embate econômico que pode levar à formação de monopólios, ao abuso do poder econômico visando ao aumento arbitrário dos lucros - mas sua posição corresponde à do neoliberalismo ou social-liberalismo, com a defesa da livre iniciativa.
Além disso, assinala o Professor Eros Grau (1998), a ordem econômica na CF/88 contempla a economia de mercado, distanciada, porém do modelo liberal puro e ajustada à ideologia neoliberal; assim, a Constituição repudia o dirigismo, porém acolhe o intervencionismo econômico, que não se faz contra o mercado, mas a seu favor, ou seja, a Constituição é capitalista, mas a liberdade apenas é admitida enquanto exercida no interesse da justiça social e confere prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado.
A partir dos argumentos apresentados ao longo do trabalho pode-se vislumbrar três funções distintas que permeiam a Constituição Econômica da atualidade.
A primeira função estabelece uma ponte ligando o fator econômico com o elemento humano. Isso pode ser visto na valorização do princípio da dignidade da pessoa humana que retira a qualidade de mercadoria imputada ao ser humano. Em outras palavras, é possível conceber que por este princípio o Direito Constitucional Econômico submete os ditames econômicos aos direitos humanos fundamentais.
A segunda função da Constituição Econômica consiste na organização econômica do Estado, trata-se de função política e é expressa na idéia de que o Estado maneja a sua força capitalista em prol da coletividade e contra os interesses dominantes e perversos dos grupos econômicos ou empresas capitalistas. Assim, o Estado tem o poder de intervir na economia e inibir os ataques do capital à coletividade.
A terceira função da Constituição Econômica consiste na orientação de políticas públicas, ou seja, na indicação de áreas essenciais para ação estatal, áreas que não interessam à iniciativa privada, pois não são nichos lucrativos. Contudo, essas áreas são fundamentais para o desenvolvimento humano e para a coletividade. Assim, essa função engloba as chamadas políticas públicas.
É dentro desta função que emerge uma questão controversa no âmbito do Direito Econômico: a judicialização das Políticas Públicas, ou seja, a possibilidade do judiciário de determinar, por meio de sentença ou acórdão, a realização de políticas públicas. Inclusive essa questão é discutida por duas correntes distintas: uma que defende a rígida Separação dos Poderes e outra que considera possível a legitimação do Judiciário na implementação de tais políticas.
Resumidamente, a tese da separação de poderes afirma que as políticas públicas não pertencem à esfera do Poder Judiciário. Logo, ele não pode imiscuir-se em tais questões. Contudo, esse princípio não representa, a rigor, uma separação entre os Poderes, mas sim e apenas, de funções. Além disso, esse princípio não pode ser utilizado para impedir a implementação de políticas públicas, pois estar-se-ia impedindo a implementação da própria Constituição.
Contudo, o argumento mais forte para evitar sentenças que obrigam a realização de políticas públicas deriva da qualificação dos direitos sociais como normas programáticas, que exige normas infraconstitucionais a serem regulamentadas pelo Congresso Nacional. Mesmo assim, o Poder Judiciário tem aplicado normas constitucionais programáticas. Inclusive esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) na ADIn n.º 2010-2 considerou que o Poder Judiciário pode implementar políticas públicas, desde que haja omissão por parte dos demais Poderes. E tal omissão se dá na ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Enfim, de acordo com o Professor Bercovici (2005), a característica essencial das Constituições Econômicas do século XX é o caráter diretivo ou dirigente. Assim, a importância da Constituição Econômica é a possibilidade que ela abre de se analisar a totalidade da formação social, com suas contradições e conflitos, ou seja, a Constituição Econômica torna mais clara a ligação da Constituição com a política e com as estruturas sociais e econômicas. No caso brasileiro, o caráter diretivo da Constituição de 1988 está muito claro em seu artigo 3º. E este artigo dá grande importância à questão da superação do subdesenvolvimento, incluindo a promoção do desenvolvimento nacional como objetivo da República.
Mas no mundo globalizado, como se comporta uma Constituição Econômica? A resposta é simples: para garantir a propriedade privada, a propriedade intelectual, o domínio de grupos dominantes sobre o patrimônio público, a perpetuação do poder hegemônico por meio da democracia representativa, etc.
Um exemplo claro disso vêm de Bihr (2006) que, em artigo publicado no Jornal Lê Monde Diplomatique, explica:
A sacralização da propriedade individual, à custa das diferentes formas da propriedade pública e da propriedade social, baseia-se em várias confusões grosseiras. Em primeiro lugar, sobre a natureza do bem possuído: na verdade, colocam-se, ao mesmo tempo, no mesmo plano, os bens de uso pessoal, dos quais os indivíduos desfrutam sozinhos ou com sua família, e os meios necessários à produção (terra, imóveis, infra-estruturas produtivas, fábricas e estabelecimentos comerciais etc.). A segunda confusão, muito mais grave, baseia-se no próprio conteúdo da relação de propriedade. Colocam-se, então, no mesmo nível, a posse de um bem que, de uma maneira ou de outra, provém do trabalho pessoal de seu proprietário, e a posse de um bem que resulta da apropriação privada do todo ou de parte de um trabalho social. Um dos objetivos e principais resultados da desregulamentação e da privatização dos últimos 20 anos foi aumentar a esfera da propriedade privada.
Para Bihr (2006), confusões como essas, na verdade, mascaram a grande contradição que se encontra no cerne da apropriação privada do trabalho socializado, e que constitui a própria essência da propriedade capitalista. Assim, é o trabalho socializado que o capital encerra na propriedade privada, de modo que os resultados de uma imensa acumulação de operações produtivas sejam apropriadas por poucos indivíduos ou grupos sociais limitados.
Por exemplo, a posse de uma habitação por um indivíduo, fruto de seu trabalho pessoal, é confundida com a propriedade privada de meios de produção (de empresas), que decorre da acumulação dos frutos do trabalho de dezenas e até de centenas de milhares de assalariados, durante décadas. A forma capitalista de propriedade, sob a qual se realiza a dominação e a exploração do trabalho assalariado, pode então apresentar-se como a condição e o fruto da liberdade pessoal. E essa exploração é tão banal e corriqueira que parece ser coisa natural do homem e da vida humana.
Portanto, a Constituição Econômica, no mundo globalizado, que deveria significar a politização da economia, finalidade para a qual foi criada, tornou-se sinônimo de economização da política e do homem.
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