O auxílio-reclusão e a restrição da EC 20/98
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Esse trabalho tem por finalidade analisar alguns aspectos do benefício previdenciário auxílio-reclusão, principalmente as questões referentes à restrição inserida pela emenda constitucional n. 20/98. Assim, antes dessa emenda não havia nenhuma restrição e os dependentes dos segurados presos poderiam receber o benefício. Já a emenda citada inseriu uma barreira estabelecendo que apenas os dependentes de baixa renda poderiam pleitear esse benefício.
Essa restrição suscitou uma série de controvérsias e questionamentos, desde a inconstitucionalidade da emenda constitucional, passando pelo fato de todos contribuírem, mas apenas um seleto grupo ter direito de receber o benefício; até chegar nas normas infraconstitucionais que estabeleciam o valor da renda para se definir os dependentes de baixa renda, sem contar a celeuma criada pelo decreto que dizia que a norma a ser considerada era do segurado preso e não dos dependentes.
Enfim, todas essas questões são analisadas nos próximos itens deste trabalho, que apresenta, inclusive, as principais jurisprudências firmadas pelos tribunais sobre esses assuntos.
De acordo com orientações do INSS, disponíveis para consulta na internet, os dependentes do segurado que for preso por qualquer motivo têm direito a receber o auxílio-reclusão durante todo o período da reclusão. O benefício será pago se o trabalhador não estiver recebendo salário da empresa, auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço.
Assim, o auxílio-reclusão é um benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado que foi preso. Benefício que não é bem visto por alguns doutrinadores. Por exemplo, o professor Sérgio Pinto Martins (2005, p.414) considera que ele deveria ser extinto, pois é incoerente uma pessoa ficar presa e a sociedade, como um todo, pagar um benefício à família do preso, como se este tivesse falecido. De certa forma, argumenta esse professor, o preso é que deveria pagar por se encontrar nesta condição, principalmente por roubo, furto, tráfico, homicídio, etc.
Contudo, apesar dessas opiniões, a existência desse benefício deve ser interpretada considerando os princípios constitucionais. Assim, observa-se que este instituto atende ao comando do art. 226 da CF, que prevê "especial proteção" à família por parte do Estado. E, no âmbito previdenciário, a família é protegida por meio dos benefícios de pensão por morte e auxílio-reclusão. Em ambos os casos o risco social a ser preenchido é perda da fonte de subsistência do núcleo familiar, na primeira hipótese em razão do óbito do segurado, na segunda, por ocasião de sua detenção prisional. Sendo assim, o auxílio-reclusão é prestação pecuniária, de caráter substitutivo, destinado a suprir, ou pelo menos minimizar, a falta do provedor das necessidades econômicas dos dependentes.
Além de proteger a instituição familiar, o auxílio-reclusão realiza o princípio que está previsto no art. 5o, XLV, da Constituição Federal. Este dispositivo diz que nenhuma pena passará da pessoa condenado. Assim, este comando constitucional impede que os reflexos da condenação alcance a família do condenado, ou seja, só e somente só o réu arcará com as conseqüências de seu delito. Por isso os familiares dependentes, já alijados do convívio com o recluso, em razão de evento para o qual não concorreu, não podem suportar as faltas econômicas ocasionadas pela prisão do segurado. Logo, cabe ao Estado, responsável pela prisão, garantir condições mínimas de sobrevivência aos dependentes, assim como trabalhar para minimizar os prejuízos.
Essa idéia decorre dos princípios constitucionais da dignidade humana constante no art. 1o, inciso III, da CF, bem como no compromisso de erradicação da pobreza, elencado no art. 3o do mesmo instrumento e no princípio da solidariedade social. Portanto, cabe ao Estado, conjuntamente com a sociedade, proteger, contra eventuais infortúnios, a família agora desamparada, tal qual se dá com a pensão por morte, inclusive a própria lei compara o auxílio-reclusão com essa pensão.
De acordo com as orientações publicadas pelo INSS, não há tempo mínimo de contribuição para que a família do segurado tenha direito ao benefício, mas, na época dos fatos, o trabalhador precisa ter qualidade de segurado. E o benefício será devido, desde de agosto de 2006, aos dependentes do segurado cujo salário-de-contribuição seja igual ou inferior a R$ 654,67 (seiscentos e cinqüenta e quatro reais e sessenta e sete centavos), independentemente da quantidade de contratos.
Após a concessão do benefício, os dependentes devem apresentar à Previdência Social, de três em três meses, atestado de que o trabalhador continua preso, emitido por autoridade competente. Esse documento pode ser a certidão de prisão preventiva, a certidão da sentença condenatória ou o atestado de recolhimento do segurado à prisão.
Para os segurados com idade entre 16 e 18 anos, serão exigidos o despacho de internação e o atestado de efetivo recolhimento a órgão subordinado ao Juizado da Infância e da Juventude.
O auxílio reclusão deixará de ser pago:
1) com a morte do segurado e, nesse caso, o auxílio-reclusão será convertido em pensão por morte; 2) em caso de fuga, liberdade condicional, transferência para prisão albergue ou extinção da pena; 3) quando o dependente completar 21 anos ou for emancipado; 4) com o fim da invalidez ou morte do dependente.
Além disso, o INSS divide os dependentes do segurado em três classes: 1) Cônjuge, companheiro(a) e filhos menores de 21 anos, não-emancipados ou inválidos; 2) Pais; 3) Irmãos menores de 21 anos, não-emancipados ou inválidos.
Enteados ou menores de 21 anos que estejam sob tutela do segurado possuem os mesmos direitos dos filhos, desde que não possuam bens para garantir seu sustento e sua educação.
A dependência econômica de cônjuges, companheiros e filhos são presumidos. Nos demais casos devem ser comprovados por documentos, como declaração do Imposto de Renda, por exemplo.
Para ser considerado companheiro(a) é preciso comprovar união estável com segurado(a). A Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0 determina que companheiro(a) homossexual de segurado(a) terá direito a pensão por morte e auxílio-reclusão. Havendo dependentes de uma classe, os integrantes da classe seguinte perdem o direito ao benefício.
O art. 201, IV da Constituição, na redação da EC 20/98, estabelece:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
(…)
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;
A Lei 8213/91 (art. 80), redigida antes da alteração do inciso IV do art. 201 da Constituição prevê a concessão de auxílio-reclusão, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, sem qualquer referência à renda do próprio segurado ou de seus dependentes. Por isso, aplica-se ao caso o art. 13 da EC 20/98, regra de transição que estabelece:
Art. 13. Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social.
A pretexto de regulamentar esse dispositivo, o art. 116 do Decreto 3048/99 estabeleceu:
Art. 116. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, desde que o seu último salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais).
§ 1º É devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de-contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado.
§ 2º O pedido de auxílio-reclusão deve ser instruído com certidão do efetivo recolhimento do segurado à prisão, firmada pela autoridade competente.
§ 3º Aplicam-se ao auxílio-reclusão as normas referentes à pensão por morte, sendo necessária, no caso de qualificação de dependentes após a reclusão ou detenção do segurado, a preexistência da dependência econômica.
§ 4º A data de início do benefício será fixada na data do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se requerido até trinta dias depois desta, ou na data do requerimento, se posterior.
Analisando os dispositivos anteriores, percebe-se que a problemática em questão está ligada ao requisito “baixa renda” que é um limitador do benefício, ou seja, somente recebe o benefício quem possui baixa renda.
A primeira questão levantada é: Se todos os segurados pagam a contribuição previdenciária, por que somente os de baixa-renda tem direito a receber o auxílio-reclusão? Essa medida é constitucional? Mais do que isso pode uma emenda constitucional ser considerada inconstitucional?
A submissão de Emendas Constitucionais ao controle de constitucionalidade foi discutido em várias ações diretas de inconstitucionalidade propostas no STF. Uma dessas ações é a Adin 3128-7 de 18/08/2004 que tinha por escopo discutir a constitucionalidade da emenda n. 41/03 que tratava da aposentadoria de servidores públicos.
Nessa Adin 3128-7 a Ministra Ellen Gracie (relatora), assinala que o texto em análise, submetido ao controle concentrado de constitucionalidade, corresponde a uma emenda constitucional que tramitou regularmente perante o Congresso Nacional e contra a qual não se apontam vícios no procedimento legislativo.
Assim, de acordo com a Ministra, a questão principal é a de definir os limites do poder de emenda ao texto constitucional básico e se, no caso, tais limites foram ultrapassados, devendo a análise de inconstitucionalidade contrastar o texto da EC n° 41/03 (especificamente, seu art. 4o), com as garantias fundamentais inseridas no texto originário de 1988, às quais este mesmo texto deu status de núcleo intocável.
A Ministra Gracie afirma que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu o cabimento do controle de constitucionalidade de normas oriundas do exercício do poder reformador, ou seja, de emendas constitucionais.
Nesse sentido a Ministra cita Canotilho (1993, p.95) que leciona que os poderes constituídos movem-se dentro do quadro constitucional criado pelo poder constituinte. Assim, o poder de revisão constitucional é, conseqüentemente, um poder constituído tal como o poder legislativo", e que "o poder de revisão só em sentido impróprio se poderá considerar constituinte; será, quando muito, uma paródia do poder constituinte verdadeiro.
Para o professor Alexandre de Moraes (2003, p.91), o Poder Constituinte derivado está inserido na própria Constituição, pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é passível de controle de constitucionalidade.
Ainda de acordo com esse professor (2003, p.1091), com relação às cláusulas pétreas, a possibilidade de controle de constitucionalidade das emendas constitucionais é um esforço do constituinte para assegurar a integridade da Constituição, obstando a que eventuais reformas provoquem a destruição, o enfraquecimento ou impliquem profunda mudança de identidade, pois a Constituição contribui para a continuidade da ordem jurídica fundamental, à medida que impede a efetivação do término do Estado de Direito democrático sob a forma da legalidade, evitando-se que o constituinte derivado suspenda ou mesmo suprima a própria constituição.
O professor Moraes (2003, p.1135), buscando respaldo na autoridade de Canotilho, assinala que certas garantias que pretendem assegurar a efetividade das cláusulas pétreas como limites tácitos para aduzir que, às vezes, as Constituições não contêm quaisquer preceitos limitativos do poder de revisão. Esses limites podem ainda desdobrar-se em limites textuais implícitos, deduzidos do próprio texto constitucional, e limites tácitos imanentes numa ordem de valores pré-positiva, vinculativa da ordem constitucional concreta.
O professor afirma ainda que a existência de limitação explícita e implícita que controla o poder constituinte derivado-reformador é reconhecida pela doutrina, que salienta ser implicitamente irreformável a norma constitucional que prevê as limitações expressas (Constituição Federal, art. 60), pois, se diferente fosse, a proibição expressa poderia desaparecer, para, só posteriormente, desaparecer, por exemplo, as cláusulas pétreas. Além disso, observa-se a inalterabilidade do titular do Poder Constituinte derivado-reformador, sob pena de também afrontar a Separação dos Poderes da República. (MORAES, 2003, p.1093)
Por outro lado Rocha (1999, p. 109) argumenta que somente pela ação do poder constituinte originário - cujo processo não é deflagrado apenas pela eventual vontade de um governante ou de um grupo que chegue ao poder - se podem desfazer situações constituídas, solapar direitos anteriormente aceitos como coerentes com os princípios e valores antes acatados. Assim, somente pela atuação do poder constituinte originário se podem desconstituir o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito, nos termos do sistema constitucional vigente (art. 5o, XXXVI, da CF). O que for feito fora disso é fraude à Constituição, é destruição da Constituição em seus esteios-mestres. Quando, por meio de uma reforma constitucional, se investem contra situações firmadas em condições jurídicas pretéritas sobre as quais retroagem as novas normas, não se tem como prejudicado apenas o princípio do direito adquirido, mas também o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Enfim, de acordo com a Ministra Gracie, o STF, ao julgar procedentes as ações diretas que impugnaram a instituição do IPMF, autorizada pela EC n° 3/93 declarou que "uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivado, incidindo em violação à Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é a guarda da Constituição (art. 102, I, a, da C.F.)". (ADIn n° 939, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 18.03.94).
E no julgamento do pedido de Medida Cautelar da ADIn 939 o Min. Celso de Mello assinalou que é preciso não perder de perspectiva que as emendas constitucionais podem revelar-se incompatíveis com o texto da Constituição a que aderem. Daí a sua plena sindicabilidade jurisdicional, especialmente em face do núcleo temático protegido pela cláusula de imutabilidade inscrita no art. 60, parágrafo 4o, da Carta Federal.
Assim, as denominadas cláusulas pétreas representam, afirmou o Ministro Celso de Mello, na realidade, categorias normativas subordinantes que, achando-se pré-excluídas, por decisão da Assembléia Nacional Constituinte, do poder de reforma do Congresso Nacional, evidenciam-se como temas insuscetíveis de modificação pela via do poder constituinte derivado.
Portanto, o STF reconhece que emendas à Constituição podem, assim, incidir, também elas, no vício da inconstitucionalidade, configurado este pela inobservância de limitações jurídicas superiormente estabelecidas no texto constitucional por deliberação do órgão exercente das funções constituintes primárias ou originárias.
Quanto à emenda n. 20/98, os julgadores têm justificado a restrição estabelecida pela Constituição com base no princípio da seletividade e distributividade da prestação dos benefícios e serviços sociais, ou seja, o constituinte quis, com esse princípio, que o legislador tivesse bom senso, uma vez que as verbas são poucas, devendo, assim, as prestações e os serviços serem selecionados, a fim de que sejam escolhidos os mais necessários. Deve-se levar em conta, ainda, a necessidade de atender o maior número possível de pessoas.
Resumindo, uma emenda constitucional pode ser considerada inconstitucional se ofender o espírito da Constituição Originária. Contudo, no caso da emenda n. 20/98 a emenda estabeleceu uma distinção com base no princípio da seletividade e distributividade dos benefícios, ou seja, seleção dos benefícios que farão parte do sistema e definição daqueles que farão jus aos benefícios segundo sua necessidade. Como a distribuição de renda é um dos objetivos do sistema, o atendimento dos necessitados é sempre prioridade.
A segunda questão importante dentro desse tema é a renda que deve ser considerada para concessão do benefício: é a renda do segurado ou dos dependentes?
A primeira vista essa restrição parece ser inconstitucional, uma vez que contraria os princípios citados anteriormente: proteção à família, diminuição dos efeitos reflexos da pena, erradicação da pobreza e solidariedade social. Mais do que isso, essa restrição fere o princípio da isonomia, uma vez que essa emenda criou distinção entre segurados da previdência, sem explicitar os fundamentos para tal procedimento. Note-se que, para a família do recluso, é indiferente a renda familiar anterior ao recolhimento do segurado à prisão. Não importa quanto este recebesse a título de salário, certo é que, uma vez preso, deixará de receber qualquer quantia. Não há fundamento, portanto, para a diferenciação realizada pelo legislador, ou seja, os segurados são iguais na hora do pagamento da previdência.
Além disso, essa distinção deveria se baseada em critérios constitucionalmente objetivos. Entretanto a emenda n° 20/98 faz referência apenas a um valor aleatório, fixado de forma arbitrária por normas infraconstitucionais. Pior do que isso são atos administrativos que fixam os valores para determinar a “baixa renda”.
É válido assinalar que o poder executivo é limitado em sua ação normativa por determinação constitucional, que trata da reserva legal na hierarquização das leis, assim como pelas restrições impostas à administração pública no uso do poder normativo ou regulamentar. Poder outorgado à Administração para editar atos veiculadores de normas (isto é, atos com efeitos gerais e abstratos).
Assim, os atos administrativos normativos, não se confundem com os atos normativos originários (leis), emanados do Poder Legislativo e expressão da vontade geral, cuja competência é outorgada imediatamente pela Constituição Federal. Assim, os atos administrativos normativos são derivados, logo, apenas explicitam ou complementam as leis, são atos infralegais, expedidos para a fiel execução da lei.
Resumindo, o poder normativo visa a orientação dos Órgãos da Administração acerca da interpretação e aplicação da lei, buscando a uniformidade. Tem eficácia interna (restrita) - os destinatários são os órgãos e agentes públicos. Contudo, na prática, atingem o administrado, violando o Princípio da Legalidade, pois só a lei obriga as pessoas. Assim, a rigor, os Administrados não deveriam ter a obrigação de conhecer o teor de resoluções, portarias, instruções, pois não são os seus destinatários.
Nesse sentido, a Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro (2002, p.87), aduz que o poder regulamentar é espécie do poder normativo, por isso, considera inadequada a utilização das expressões como sinônimas. Segundo sua classificação, o poder regulamentar é o poder de expedir regulamentos (em sentido estrito) - é o poder que "cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução".
A Professora Di Pietro (2002, p.88) assinala ainda que, doutrinariamente, admitem-se dois tipos de regulamentos: o regulamento executivo e o regulamento independente ou autônomo. O primeiro complementa a lei ou, nos termos do artigo 84, IV da Constituição, contém normas "para fiel execução da lei"; ele não pode estabelecer normas contra legem ou ultra legem. Ele não pode inovar na ordem jurídica, criando direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, até porque ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme artigo 5°-, II, da Constituição; ele tem que se limitar a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida pela Administração.
No Brasil, portanto, são proibidos os regulamentos autônomos ou independentes. Isto é, atos administrativos normativos inovadores da ordem jurídica, pois são sempre subordinados a uma lei prévia (são infralegais), salvo as hipóteses inseridas no texto constitucional, pela emenda constitucional n° 32/2001, dando nova redação ao artigo 84, VI. Assim, desde a entrada em vigor dessa emenda constitucional (11/09/01), não é mais correto asseverar, de forma peremptória, que o Brasil não admite regulamentos autônomos.
O regulamento tem esse destaque por ser o ato administrativo normativo mais importante, emanado do Chefe do Poder Executivo, conforme disposição do art. 84, IV, da CF/88, pelo qual compete privativamente ao Presidente da República "expedir decretos e regulamentos, para a fiel execução da lei".
Portanto, decreto é o instrumento veiculador do ato administrativo de competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo (é a forma do ato administrativo). Regulamento é o conteúdo. Só decreto veicula regulamento. O decreto regulamentar é o ato expedido pelo Chefe do Poder Executivo, que veicula o regulamento de uma lei, enquanto que o decreto não regulamentar trata de outros assuntos.
Enfim, o requisito "baixa renda" fixado por meio de um ato administrativo é ilegal, discriminatório e está em descompasso com a Constituição Federal. Isso porque fica ao arbítrio do administrador público dizer quem é, e quem não é, de baixa renda, ou seja, quem deve e quem não deve receber o benefício auxílio-reclusão.
Assim, o art. 84, IV, da Constituição Federal, que determina que somente para cumprir dispositivos legais pode o Executivo expedir regulamentos. Daí resulta que somente por lei é possível fazer alguma restrição aos direitos de propriedade e liberdade. O regulamento não pode contrariar a lei, estando subordinado a ela, sob pena de ferir-se o princípio da legalidade (art. 5.°, II e art. 37, I, ambos da CF).
Portanto, é ilegal o Decreto n° 3.048/99 naquilo que vai além do disposto no art. 13 da EC 20/98. Se tal norma constitucional não dispôs acerca de serem considerados os vencimentos do segurado recluso, não pode o regulamento fazê-lo. Esse entendimento também está presente na jurisprudência majoritária.
Nesse contexto, para amenizar o impacto do problema, o termo “baixa renda”, ao invés de ser uma qualidade do segurado, tem sido deslocado para os dependentes, ou seja, analisando detalhadamente os art. 201, IV, da Constituição Federal, em conjunto com o art. 13 da EC 20/98, conclui-se que o termo citado refere-se aos dependentes do segurado, e não a ele próprio. Aliás, é lógico que assim seja, mesmo porque, como já antes asseverado, a proteção é destinada à família do preso, e não a ele próprio. Inclusive essa é a interpretação dos tribunais sobre o assunto. Interpretação que é apresentada no próximo item.
Cabe salientar ainda que o estabelecimento da baixa renda familiar ao valor do último salário-de-contribuição do segurado, disposto no art. 116 do decreto 3048/99, não demonstra a situação de penúria da família. Isso porque o segurado pode manter sua filiação ao regime da Previdência Social, mesmo quando desempregado. Assim sendo, como tem interpretado a jurisprudência (ver próximo item), deve ser analisada a renda familiar quando da detenção do segurado, e não quando do recebimento de sua última remuneração.
Sobre essa questão o Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, no RECURSO CÍVEL Nº 2006.71.95.003873-3/RS, considera que a alteração constitucional da Emenda 20/98 deixa ao desamparo a família do segurado, impedido de trabalhar em virtude do encarceramento, com renda superior ao limite legal. Medida que contraria a finalidade do benefício que é, justamente, prover a manutenção da família do preso.
Em segundo lugar, esse Juiz destaca que, por se tratar de benefício da previdência social, em tese, poderia a legislação previdenciária, em atenção ao princípio da seletividade, restringir o acesso de determinadas prestações para certos segurados, como ocorre com o salário-família.
Assim, de acordo com o Juiz Rocha, para permitir a concessão da prestação em determinadas situações a legislação considera a renda dos dependentes. Entretanto, para fins de concessão de prestação previdenciária deve ser considerada sempre a renda do segurado, que é quem contribui para a previdência e cujas contribuições permitem o cálculo da prestação previdenciária e não a dos dependentes. Veja-se que, para fins de pensão por morte, a renda dos beneficiários indiretos só é relevante para fins de caracterização da dependência econômica e o emprego de um critério absolutamente diverso da tradição previdenciária só poderia ser fixado pela lei que, nesse caso, deveria prever um estudo sócio-econômico da família.
Contudo, o Juiz Rocha ressalta ainda que no caso do encarceramento do segurado em regime fechado, o que ocorre é perda total da renda mais relevante para a manutenção da família que ficaria completamente desassistida pela pura e simples aplicação desse preceito legal. Repare-se na absurda discriminação. Considerando o atual limite, um segurado cujo último salário-de-contribuição fosse de R$ 654,00, caso fosse preso, sua família poderia habilitar-se ao benefício, enquanto a família de outro que recebesse R$ 655,00 não teria direito a receber nada.
Assim, a decisão desse Juiz é no sentido de se considerar como fundamentais não apenas os direitos sociais previstos nos arts. 6º a 11 da CF, mas todos aqueles que permeiam a Constituição Federal e sem os quais os direitos sociais ficariam absolutamente descaracterizados. Aliás, reforça o Magistrado, como já foi reconhecido pelo STF, as Emendas Constitucionais podem revelar-se incompatíveis com o texto da Constituição ao qual aderem, havendo direitos fundamentais fora do catálogo do artigo 5º da CF/88. Portanto, a redação delineada pela Emenda 20/98, com relação ao auxílio-reclusão é incompatível com a contingência que deve ser protegida, razão pela qual deve ser reconhecida a sua inconstitucionalidade.
Na mesma linha do Juiz Rocha manifesta-se a Juíza Federal Eliana Paggiarin Marinho, no seu voto vencido no INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JEF (RS E SC) Nº 2003.72.04.004939-1/SC, que observa outros problemas envolvidos na questão, pois, de acordo com ela, ainda que adotando como critério para a apuração da condição de baixa renda os rendimentos dos dependentes, inúmeras serão as situações que se apresentarão em cada processo, ficando o Magistrado ao total desabrigo de um critério legal, universal, para aferir aquele requisito do auxílio-reclusão.
Como exemplo a Juíza Paggiarin cita que, de regra, os menores não possuem rendimentos próprios. Já os cônjuges ou companheiros, na maior parte dos casos possuirão algum tipo de renda. Como aferi-la? Valem os conceitos de salário-de-contribuição? Se afirmativo, como fica o dependente que trabalha na informalidade? E se o segurado recluso possui patrimônio razoável (bens imóveis, veículos, ...) mas a esposa nunca desenvolveu qualquer atividade remunerada?
Há, ainda, outra situação. Os rendimentos dos dependentes devem ser somados, para fins de verificação do limite? Caso negativo, então os menores sem renda sempre farão jus ao benefício? Caso positivo, como resolver uma situação onde o segurado recluso possui ex-esposa e atual companheira, ambas dependentes para fins previdenciário, a primeira sem rendimentos ou com baixa renda e a segunda com rendimentos elevados? E se ambas possuem rendimentos de 2 (dois) salários mínimos, que, somados, ultrapassam o limite legal?
Assim, a Juíza Paggiarin defende a posição de que, em se tratando de benefício de natureza previdenciária, a verificação do preenchimento de seus requisitos só pode levar em conta o salário-de-contribuição do segurado. Isso por que não se trata de benefício assistencial, onde ao legislador é dado o poder de escolher a clientela abrangida.
Apesar da posição dos juízes anteriores, os tribunais têm entendido que a renda, base para a concessão do benefício de auxílio-reclusão, é a dos dependentes do segurado e que o art. 116 do decreto 3048/99 é ilegal, pois é um ato administrativo que está restringindo direitos e restrição de direitos somente pode ser realizada por meio de lei.
Nesse sentido, pode-se citar os seguintes acórdãos:
TRF4. Sexta Turma. AC n.º 200004011386708. Relator João Surreaux Chagas. DJU em 22/08/2001, p. 1119.
1. É devido o auxílio-reclusão aos dependentes do segurado que não tiver salário-de-contribuição na data do recolhimento à prisão por estar desempregado, sendo irrelevante circunstância anterior do último salário percebido pelo segurado ultrapassar o teto previsto no art. 116 do Decreto n° 3.048/99. Apelação e remessa oficial provida em parte.
TRF4. Sexta Turma. AC n.º 200371070042487. Relator Vladimir Freitas. DJU em 28/09/2005, p. 1090.
1. Concede-se o benefício de auxílio-reclusão aos dependentes do segurado desempregado, desde que mantida a qualidade de segurado na data do seu efetivo recolhimento à prisão, sendo irrelevante o fato de o último salário percebido ter sido superior ao teto previsto no art. 116 do Decreto n.º 3.048/99.
(...)
TRF4. Sexta Turma. AC n.º 200304010163970. Relator João Batista Pinto Silveira. DJU em 16/11/2005, p. 937.
1. O auxílio-reclusão visa a proteger os dependentes do segurado, sendo que a renda a ser considerada na época da prisão é a dos seus dependentes e não a do segurado. Essa é a interpretação que se extrai do disposto no artigo 13 da EC 20/98 quando refere que esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00.
2. Assim, o art. 116 do Decreto 3048/99 extrapolou a sua função regulamentadora ao estabelecer que o auxílio-reclusão só seria devido quando o salário de contribuição do segurado fosse inferior ou igual ao R$ 360,00, pois o benefício de auxílio-reclusão, como é sabido, é concedido aos dependentes do segurado e não a este.
3. Considerando-se que, na época da prisão do segurado, os seus dependentes não trabalhavam, não possuindo qualquer renda, é de ser-lhes concedido o benefício em valor a ser calculado nos termos dos arts. 28, 29, 33 e 75, desde a data do requerimento administrativo.
4. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, assim consideradas as parcelas devidas até a prolação da sentença, excluídas as parcelas vincendas, na forma da Súmula 111 do STJ.
TRF4. Quinta Turma. AG n.º 200504010117591. Relator Victor Luiz dos Santos Laus . DJU em 30/08/2006, p. 641.
1. O benefício de auxílio-reclusão é devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, não se exigindo, inclusive, carência, segundo o disposto no inciso I do art. 26 da Lei de Benefícios.
2. A correta hermenêutica do art. 13 da EC 20/98 é no sentido de entender que o teto estabelecido para o direito ao auxílio-reclusão diz respeito à renda bruta dos dependentes, em lugar do instituidor do benefício, exegese que se harmoniza com o princípio da razoabilidade e mesmo da proteção, este último orientador de toda interpretação em matéria previdenciária. Portanto, não poderia o caput do art. 116 do Decreto 3.048/99 regulamentar a norma constitucional em tela em sentido completamente contrário, impossibilitando a concessão do amparo nas hipóteses em que o último salário-de-contribuição do segurado fosse superior ao limite naquela definido.
3. Configurada a verossimilhança das alegações e havendo, entre os dependentes do segurado recluso, filho menor e absolutamente incapaz, tal situação, aliada ao caráter alimentar da verba, evidencia o risco de dano irreparável a ensejar a manutenção da tutela antecipada.
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Além dos acórdãos e visando uniformizar a Jurisprudência dos Tribunais da Quarta Região a Turma de Uniformização de Jurisprudência decidiu elaborar uma sumula sobre a questão. É a súmula n. 05 que estabelece: “para fins de concessão de auxílio-reclusão, o conceito de renda bruta mensal se refere à renda auferida pelos dependentes e não à do segurado recluso”.
O benefício previdenciário auxílio-reclusão encontra amparo nos princípios da proteção a família, individualização da pena, solidariedade social, dignidade humana e erradicação da pobreza. Visa atender ao risco social da perda da fonte de renda familiar, em razão da prisão do segurado, e tem por destinatários os dependentes do recluso.
Contudo, a restrição imposta pela emenda constitucional n. 20/98, limitando a concessão desse benefício aos segurados de baixa renda tem sido considerada mal elaborada, porém a emenda não foi considerada inconstitucional, contudo o aspecto que deixa ao arbítrio do administrador público a definição da renda limite, abaixo da qual o segurado é considerado de baixa renda, tem sido alvo de controvérsias e discussões.
Assim, os tribunais, visando corrigir os deslizes do legislador, estão considerando, para a concessão do benefício, a renda dos dependentes do segurado, e não dele próprio, desconsiderando, portanto, a redação do art. 116 do Decreto n° 3.048/99 que, de acordo com a jurisprudência, fere o princípio da legalidade, pois está em descompasso com a redação prevista nos arts. 1° e 13 da Emenda Constitucional n° 20/98.
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