Morte encefálica e transplante: aspectos jurídicos

Leonildo Correa

1. Introdução

Este trabalho tem por objetivo analisar alguns aspectos jurídicos que envolvem a  morte encefálica e os transplantes. Para isso o trabalho foi dividido em três partes: uma que analisa a questão da morte encefálica, outra que analisa os transplantes e a última parte que apresenta os questionamentos jurídicos que envolvem as duas áreas anteriores.

Contudo, é importante assinalar que, do ponto de vista jurídico, as controvérsias existentes nessa área foi pacificada com o advento de normas que estabeleceram uma definição consensual sobre morte encefálica, assim como procedimentos para retirada e doação de órgãos.

Hoje as questões mais salientes nesta temática estão no plano ético e envolvem questões como: a centralização do conceito de morte em um único órgão: o cérebro; o problema da morte da parte que controla a consciência sem a falência das funções vitais; a comercialização de órgãos humanos; etc.

Como essas questões ainda não foram pacificadas no plano ético, as perspectivas jurídicas continuam em aberto, pois sem um consenso estabelecido é difícil firmar um regramento jurídico.

Contudo, o ponto que mais importa nesta área está em pleno vigor e acima das controvérsias teóricas. Esse ponto refere-se à realização de transplantes, inclusive

2. Morte encefálica

De acordo com França (1991, p. 238), a morte se produz por etapas sucessivas, em determinado espaço de tempo e, por isso, não é ela simplesmente um instante ou momento, como defendem os espiritualistas, mas um verdadeiro processo, ou seja, a morte não deve ser entendida como um momento pontual instantâneo, mas sim como um processo, porque é decorrente de uma série de eventos. Assim, observa-se que existe um mecanismo de cessação dos fenômenos vitais que ocorre na seguinte seqüência:

O ponto de “não-retorno”, iniciado o processo, começa antes mesmo das alterações das estruturas celulares. O processo morte ocorre na seguinte seqüência:

Os sinais da morte são:

a) Sinais Comuns Imediatos - perda da consciência, insensibilidade, imobilidade, parada da respiração, parada da circulação.

b) Sinais Comuns Consecutivos -

I - Resfriamento - calcula-se o número de horas após a morte através da fórmula: (37 - temperatura retal) + 3 = número de horas.

II - Rigidez - o ponto máximo atinge-se após oito horas, sendo que sua diminuição começa após 24 horas.

III - Livor - manchas cor de vinha nas regiões mais próximas do chão, formadas pels concentração de sangue nas partes mais baixas.

IV - Mancha Verde Abdominal - no verão surge aproximadamente após 18 ou 20 horas do óbito, ao redor da fossa ilíaca direita. No inverno surge após quatro ou cinco dias. É provocada pela liberação do gás sulfídrico por bactérias decompositoras, que reage com a hemoglobina.

c) Sinais Especiais -

I - Prova da Vela -

II - Cardiopuntura - introdução de uma fina barra de metal no músculo cardíaco.

III - Arteriotomia - dissecação de uma artéria para verificar se há sangue vivo e brilhante.

IV - Prova da Fluorescência - aplicação de uma substância fluorescente na corrente sangüínea para verificar se ela se espalha pelo resto do organismo,

V - Prova do Acetado De Chumbo - papel com um produto que reage com o gás sulfídrico produzido pela decomposição.

VI - ECG e EEG - eletrocardiograma e eletroencefalograma.

Contudo, o objetivo deste trabalho não é analisar a morte em sentido amplo, mas sim a questão específica da morte encefálica. Isso porque, conforme citado anteriormente, essa morte é um estágio do processo morte. É a morte do cérebro, apesar do corpo continuar funcionando. E o interesse por esse tipo específico de morte advém do fato dela possibilitar a remoção dos órgãos, que ainda continuam vivos, para transplante. Certamente, não está sendo considerado aqui o caso em que a morte cerebral ocorre por último.

França (1991, p. 238) assinala que os meios disponíveis pela Medicina Legal para precisar a morte, quando no interesse dos transplantes, são precários. Daí surgirem, nos dias atuais, dois conceitos distintos: a morte encefálica e a morte circulatória. Percebe-se, portanto, que existem diversas controvérsias em relação às definições de morte.

Essas controvérsias surgem em grande parte da dificuldade de definir o que seria o fim da vida. Sobre essa questão Engelhardt (1998) afirma que a problemática toda deriva dos momentos que são considerados como fim da vida, ou seja, uns consideram o momento em que a vida humana biológica deixa de existir, enquanto outros adotam o momento em que a pessoa deixa de existir. Assim, quando se fala da morte de um corpo humano, a atenção parece voltada para a vida humana biológica. Já uma definição da morte de todo o corpo a partir da morte do cérebro sugere uma definição que se concentra na vida de uma pessoa.

Assim, de acordo com Engelhardt (1998), a ciência estabeleceu uma definição de morte tomando por referência o aspecto cerebral. E a razão para a centralização do cérebro derivou da idéia de que estar morto é ser incapaz de ser uma pessoa e que ser uma pessoa requer um grau de consciência assegurado unicamente pelo funcionamento cerebral adequado.

Percebe-se, portanto, que o foco da questão é definir o momento da irreversibilidade do processo morte, assim como o evento que marca a perda da capacidade de mínima autonomia orgânica, em caráter definitivo. Assim, a morte encefálica é o efetivo critério de morte, surgido para suprir as necessidades de uma nova caracterização da morte, compatível com as novas descobertas e evoluções biomédicas do século XX. A combinação entre os parâmetros cardíaco e respiratório compõe o critério cardiopulmonar, que vigeu como prova única e incontestável de óbito até a primeira metade do século XX no mundo ocidental. Nessa ocasião, entretanto, o desenvolvimento tecnológico e científico tornou pertinente reformular as formas de diagnóstico da morte.

Também em face da evolução dos transplantes de órgãos e da necessidade de se estabelecer regramento jurídico específico para assegurar que esses procedimentos se fariam sem ferir o direito à vida do doador, passou-se a rever o critério médico-jurídico de morte até então vigente, a fim de perquirir uma nova condição de irreversibilidade no processo de morrer. Verificou-se, então, que, conquanto a massagem cardíaca, o desfibrilador e as drogas cardiotrópicas pudessem restaurar a função cardíaca momentaneamente comprometida; conquanto a ventilação artificial, manual ou por aparelho, pudesse manter a oxigenação orgânica, não se descobriu ainda qualquer método capaz de trazer de volta o sistema nervoso não funcionante.

Nesse sentido, Torres (2003) informa a necessidade de um método seguro de verificação da morte surgiu não só do desenvolvimento, na década de 1950, das unidades de terapia intensiva e de respiradores capazes de sustentar os organismos com morte cerebral durante horas e até dias, mas também do desenvolvimento das técnicas de transplante que forçou uma definição de morte, seja de todo o cérebro, seja do neocortex.

Ainda de acordo com Torres (2003), em 1968 uma comissão de Harvard concluiu que os indivíduos em coma irreversível poderiam ser declarados mortos. No ano seguinte (1969), a Sociedade Americana de Encefalografia estabeleceu critérios para as determinações encefalográficas da morte cerebral, os quais, não obstante, sustentava apenas a definição de morte de todo o cérebro.

Apesar dos estudos e avanços, até hoje, essa questão da morte do cérebro é controvertida e ambígua, pois, como salienta Engelhardt (1998), a chamada definição de morte do cérebro como um todo, embora tenha sido largamente aceita e empregada, não é comprovada, mas, pelo contrário, há provas de que todo cérebro não está morto e de que alguns tecidos permanecem vivos.

Mas não é só isso, pois outra questão polêmica foi levantada na década de 1980: deve-se considerar morto todo cérebro ou apenas as funções cerebrais nobres? Este interesse pela reavaliação da definição de morte de todo o cérebro veio a tona por causa da coleta de órgãos de bebês anencefálicos, inclusive há um caso recente no Brasil no qual um bebê sem cérebro conseguiu nascer e está conseguindo sobreviver.

Torres (2003) informa ainda que os centros cerebrais mais elevados são reconhecidos como condição para a vida das pessoas por serem necessários até mesmo para um mínimo de consciência. Mesmo que o tronco cerebral inferior, o cerebelo, ou algumas partes estejam funcionando, eles não garantem por si mesmos a existência de uma pessoa porque não lhe dão consciência. De qualquer modo o debate persiste, pois há os argumentos que defendem a definição de morte orientada para o cérebro como um todo, e que se baseiam no fato de que uma definição menos rigorosa favoreceria o mau uso, e há os argumentos que favorecem a definição em termos da morte das funções nobres.

Quando a lesão se concentra apenas na área cortical, embora irremediavelmente deteriorada a vida de relação (pela destruição da porção encefálica responsável pela sensibilidade, comunicação, cognição e raciocínio), é possível manterem-se íntegras as funções basais de respiração e circulação, governadas pelo tronco encefálico, que é a parte do sistema nervoso localizada entre o cérebro e a medula, composto pelo bulbo raquidiano ou medula oblonga, ponte e mesencéfalo, e em que estão concentradas as funções mais basais do organismo, como a coordenação da respiração.

Quando a lesão neurológica afeta também o tronco encefálico, as atividades basais só podem ser mantidas artificialmente e, ainda assim, por tempo limitado, diante da instabilidade orgânica que se instaurou. É nesse intervalo – enquanto ainda se mantêm a circulação e a respiração artificiais, mas o encéfalo foi irreversivelmente destruído – que se estabelece o critério de morte encefálica. É quando pode ocorrer a remoção de órgãos ainda íntegros para transplante.

Resumindo, a discussão gira em torno de duas linhas de pensamento: uma que defende a necessidade de um critério ou conceito de morte encefálica e outra que defende a idéia de que é suficiente um conceito de morte cerebral, ou seja, quando há certeza da morte cerebral, não é preciso fazer mais nada, inclusive consideram dispensável o diagnóstico da morte encefálica. Entretanto, os critérios atuais enfatizam a necessidade de que haja morte de todo o encéfalo, para que o indivíduo seja considerado morto; este é o ponto de vista prevalente, na Medicina atual.

Mas a polêmica não fica só na questão da morte de parte do cérebro ou do cérebro inteiro, pois alguns estudiosos contestam o próprio método da morte encefálica. É o caso de Cícero Coimbra, da Universidade Federal de São Paulo, Escola de Medicina, que fez uma manifestação formal (1997) quanto à validade científica e médica dos critérios clínicos utilizados para o diagnóstico da morte encefálica. Segundo ele, os critérios clínicos utilizados para o diagnóstico de morte encefálica não são (e nem jamais o foram) fundamentados em achados científicos e sua proposição inicial bem como as reformulações que se sucederam, estão sempre vinculados a erros de raciocínio e a conceitos confusos mal explicados ou mal formulados, ou seja, a morte encefálica é presumida, não pode ser definida com clareza. (TORRES, 2003).

Para entender a complexidade dessa questão, é preciso compreender como se realiza o diagnostico da morte encefálica. E uma primeira explicação disso foi dada na Declaração de Sidney (1968) que estipulou, para o diagnóstico de morte com base no critério encefálico, a obrigatoriedade de constatar a cessação irreversível de todas as funções, do cérebro todo, incluindo a medula. Portanto, a morte encefálica significa que ocorreu a cessação das funções do encéfalo todo, abrangendo, inclusive, o tronco encefálico, onde se situa a sede dos reflexos de sobrevivência mais primitivos, como o comando respiratório.

No Brasil, o diagnóstico da morte encefálica considera a ausência de reflexos supraespinhais, ou seja, aqueles gerados pela atividade do tronco encefálico ou dos hemisférios cerebrais, acima da medula espinhal, que se localiza na coluna vertebral. Além disso, exige-se a coleta da história e exames detalhados, com destaque para provas clínico-neurológicas específicas, que devem ser acompanhadas por neurologista e por outros médicos que não façam parte de equipe de transplante, indicando exatamente o não funcionamento neurológico acima da medula (Art. 3^o da lei 9434/97). Caso se mostrem congruentes com o diagnóstico de morte encefálica, esses exames devem ser repetidos mais uma vez, em intervalos variáveis conforme a faixa etária do paciente.

A Associação Neurológica Americana declara que o diagnóstico clínico é suficiente, sendo dispensáveis exames complementares, se as provas neurológicas resultam inalteradas após a repetição. Contudo, a Resolução 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina determina, além do diagnóstico anterior, a realização de eletroencefalograma (EEG) ou de exame de imagem que revele ausência de fluxo sangüíneo local ou ausência de atividade metabólica para que se confirme a condição de morte encefálica. O sistema brasileiro é, portanto, até mais conservador nesse sentido, em prol de uma maior segurança diagnóstica.

A faixa etária do paciente tem particular relevância na determinação da morte encefálica. Além da determinação de intervalos diferenciados (tanto maiores quanto menor for a idade do paciente, em face da imaturidade do sistema nervoso infantil), observe-se, ainda, que, em menores de um ano, o eletroencefalograma é o único exame complementar recomendado, em detrimento dos exames de imagem, cuja eficácia ainda não foi devidamente comprovada para esse fim em lactantes.

A Resolução do Conselho Federal de Medicina CFM n° 1.480/97, citada anteriormente, dispõe sobre novos critérios de constatação de morte encefálica. Além disso, essa Resolução atualiza as normas anteriormente editadas, baixando seu limite de idade, criando um termo de declaração de morte encefálica para ser preenchido no hospital e estabelecendo novos critérios para a avaliação da morte, mesmo em centros desprovidos de recursos técnicos mais sofisticados.

França (1991) assinala que a resolução citada apresenta os parâmetros clínicos para a avaliação da morte encefálica, valorizando o coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinhal e a apnéia. Os exames complementares indicados para essa confirmação devem estar representados pela ausência da atividade elétrica cerebral ou pela ausência da atividade metabólica cerebral ou pela ausência de perfusão sangüínea cerebral.

Os intervalos mínimos entre as duas avaliações clínicas e eletroencefalográficas, necessárias para a caracterização da morte encefálica são definidas por faixa etária, como: de 7 dias a dois meses incompletos - 48 horas; de dois meses a um ano incompleto - 24 horas; de 1 ano a 2 anos incompletos - 12 horas; acima de 2 anos - 6 horas.

A resolução estipula ainda que o termo de declaração de morte encefálica, a ser arquivado no próprio prontuário do paciente, consta da sua identificação, da causa do coma, do exame neurológico, das assinaturas dos profissionais que realizaram o exame clínico, os exames complementares e as observações que indicam as recomendações para a prática dos diversos exames e testes.

A citada Resolução finaliza determinando que o Diretor Clínico da Instituição Hospitalar, ou quem for delegado, comunique a morte encefálica aos responsáveis legais do paciente, se houver, e à Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos a que estiver vinculada a Unidade Hospitalar onde o mesmo se encontra internado.

Assim, a legislação estabelece como referência a "morte encefálica", traduzida como aquela que compromete de forma irreversível a vida de relação e a coordenação da vida vegetativa, diferente, pois, da "morte cortical" que apenas compromete a vida de relação, mas o tronco cerebral continua a regular os outros processos vitais como a respiração e a circulação sem a ajuda de meios artificiais. Resumindo, só há morte quando existe lesão irreversível de todo encéfalo.

Nesse sentido, o Professor França (1991) assinala que a oposição aos critérios exclusivamente cerebrais para estabelecer a morte é fundamentada no princípio de que, sendo a vida a harmonia da unidade biopsíquica em seu aspecto funcional e orgânico, a morte será sempre o comprometimento das funções vitais, por um tempo razoável que não deixe dúvidas quanto à permanência de vida. Contudo, completa o Professor, o traçado isoelétrico do cérebro não deve constituir, por si só, elemento decisivo para o diagnóstico de morte, pois, em diversas ocasiões como foram observadas, pode ser transitório. Por isso, o conceito de morte deve ser inserido dentro de um contexto clínico-instrumental que não deixe nenhuma dúvida.

E, visando estabelecer um critério seguro de identificação da morte do paciente, o Professor França (1991) sugere o seguinte método:

1. Ausência total de resposta cerebral, com perda da consciência. Nos casos de coma irreversível, presença de eletroencefalogramas planos (tendo cada registro a duração mínima de 30 minutos), separados por um intervalo nunca inferior a 24 horas. Esse dado não deve prevalecer para recém-nascidos, ou em situações de hipotermia induzida artificialmente, de administração de drogas depressivas do sistema nervoso central, de encefalites e de distúrbios metabólicos ou endócrinos.

2. Abolição dos reflexos cefálicos, com hipotonia muscular e pupilas fixas e indiferentes ao estímulo luminoso.

3. Ausência de respiração espontânea por 5 minutos, após hiperventilação com oxigênio 100%, seguida da introdução de um cateter na traquéia, com fluxo de 6 litros de O₂ por minuto.

4. Causa do coma conhecida.

5. Estruturas vitais do encéfalo lesadas irreversivelmente.

3. A lei dos transplantes: 9.434/97

De acordo com o Professor Venosa (2004, p.157), o princípio geral que deve prevalecer no contexto dos transplantes é que ninguém pode ser constrangido a invasão de seu corpo contra sua vontade e quanto aos atos de disposição do próprio corpo, há limites morais e éticos que são recepcionados pelo direito.

Nesse sentido, dispõe o art. 13 do vigente Código Civil: "Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes”.

 "Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial”.

 A lei especial citada é a 9.434/97 que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento. Essa lei especifica que não estão compreendidos em seu âmbito, entre os tecidos: o sangue, o esperma e o óvulo, pois são em tese renováveis no corpo humano.

De outro lado, o art. 14 do atual ordenamento faculta a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte, com objetivo científico ou altruísta. Trata-se de situação incentivada pelo Estado, a fim de propiciar a vida com órgãos dos que já se foram. A doação de órgãos post mortem não deve ter qualquer cunho pecuniário porque imoral e contrário aos bons costumes. Assim, qualquer disposição nesse sentido será nula por ausência de objeto lícito. O cunho da disposição deverá ser exclusivamente científico e altruístico, sendo punida penalmente, o desvio de finalidade nesse campo. Portanto, a faculdade de doar órgãos após a morte é direito potestativo da pessoa, podendo a decisão nesse sentido ser revogada a qualquer tempo (art. 14, parágrafo único).

O art. 3^o da lei no 9.434/97 disciplina que retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada por dois médicos não participantes da equipe de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina. De outro lado, o art. 4^o desse diploma dispõe que a retirada de órgãos e tecidos de pessoas falecidas dependerá de autorização de seus parentes maiores, na linha reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, ou do cônjuge, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação.

O texto anterior desse artigo trouxe celeuma e enorme resistência da sociedade, tanto que foi substituído pela atual redação, pela lei no 10.211/01. Isso porque o texto original presumia que toda pessoa era doador, salvo manifestação em contrário, e a expressão “não doador de órgãos e tecidos” deveria ser gravada na carteira de Identidade ou na Carteira Nacional de Habilitação de quem fizera essa opção. Evidentemente que a resistência à lei que fizera de todos os brasileiros doadores, em face de constrangimento a direito personalíssimo que criava, exigiu pronta revogação. O ato de doar, pela própria conotação semântica, é o ato voluntário. Não pode ser imposto pelo Estado, o qual deve, isto sim, realizar campanhas de conscientização nacional nesse campo, sem a menor imposição. (VENOSA, 2004, p. 158).

Assim, tendo em vista o teor do art. 14 da lei 9.434/97, conclui-se que, pelo sistema atual é válida qualquer manifestação de vontade escrita do doador a respeito da disposição de seus órgãos e tecidos após sua morte, devendo os parentes ou o cônjuge autorizar somente perante a omissão da pessoa falecida. Tratando-se de disposição não patrimonial, a doação de órgãos após a morte tanto poderá ser inserida pelo doador em testamento como em outro documento idôneo.

 Quanto à disposição de tecidos, órgãos e partes do corpo humano vivo para fins de transplante ou tratamento, dispõe o art. 9^o da Lei no 9.434/97, com redação determinada pela Lei no 10.211/01: "É permitido à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge ou consangüíneos até o quarto grau, inclusive, na forma do § 4o deste artigo, ou em qualquer pessoa, mediante autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea”.

 O § 4^o especifica que o doador deverá autorizar, preferencialmente por escrito e diante de testemunhas, especificamente tecido, órgão ou parte do corpo objeto da disposição.

 O § 3^o ressalva que essa doação somente pode ter por objeto órgãos duplos ou partes de órgãos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada não impeça o organismo do doador de continuar sua existência sem risco, nem represente comprometimento para suas aptidões. Não admite a lei que a doação cause mutilação ou deformação inaceitável, devendo corresponder a uma necessidade terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa receptora. O incapaz com compatibilidade imunológica poderá fazer doação para transplante de medula óssea, desde que haja consentimento de ambos os pais ou seus responsáveis legais e autorização judicial e o ato não oferecer risco para sua saúde (§ 6^o).

 Entre as disposições complementares, a lei 9.434/97 destaca a proibição de publicidade para a atividade de transplantes, apelo público para doação a pessoa determinada e apelo público para arrecadação de fundos para financiamento de transplante ou enxerto, em benefício de particulares (art. 11). Deve ser afastados todo e qualquer sentido mercantilista nesse campo.

 Sob a mesma filosofia, o art. 15 do atual Código especifica que "ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica". Esse singelo artigo traz toda uma gigantesca problemática sobre a Ética Médica, o dever de informação do paciente e a responsabilidade civil dos médicos.  Além disso, levando em conta que qualquer cirurgia apresenta maior ou menor risco de vida, sempre haverá, em tese, necessidade de autorização do paciente ou de alguém por ele. No mesmo sentido, situam-se tratamentos e medicamentos experimentais, ainda não aprovados pela comunidade médica.

3. aspectos jurídicos do tema

A questão dos transplantes é norteada pelo chamado, juridicamente, de princípio da inviolabilidade: sabe-se que, do ponto de vista legal, a morte representa o fim da pessoa; como conseqüência, quando a pessoa morre, seu cadáver não é pessoa: passa a ser coisa. Isso porque não existe, no Direito, um tertius genus, ou seja, um terceiro gênero. Portanto, ou se é pessoa ou se é coisa.

Todavia, o cadáver, a apesar de ser considerado juridicamente coisa, não é uma coisa qualquer, pois tem natureza especial. É aquilo que em Direito chama-se res sui generis. Esta expressão latina significa que não se aplicam ao cadáver as normas civis e penais de direito real.

Assim, de acordo com o Professor Chaves (1972), o cadáver é, na realidade, a projeção ultra-existencial da pessoa porque, em certa medida, conserva, pelo menos morfologicamente, a sua imagem. Os interesses em jogo, neste caso, são decorrentes da proteção da família e da memória do falecido, consagrando-se no princípio da inviolabilidade e da indispensabilidade, ou seja, o cadáver é uma coisa que não pode ser violada nem dispensada.

Ainda de acordo com o Professor Chaves (1972), existem, em contraposição aos interesses da família, os interesses denominados colidentes: os públicos e os privados.

Os interesses de natureza pública podem ser subdivididos em: a) interesse científico: quando há necessidade de corpos para a realização de pesquisas, as quais propiciam o avanço científico; b) interesse didático: situações em que os cadáveres são imprescindíveis para o ensino: anatomia, técnica cirúrgica, demonstração de autópsia anátomo-clínica ou outras com finalidade docente; c) interesse higiênico-sanitário: quando, por exemplo, a definição da exata causa da morte, de uma ou de várias pessoas, é fundamental para a Saúde Pública; d) interesse judicial: quando a causa mortis for de natureza violenta ou de caráter suspeito, ou se tratar de cadáver de desconhecido, situações em que o corpo deva, necessariamente ser encaminhado para exame médico legal; estas eventualidades são todas previstas em lei e o cadáver pode, legalmente, ser retirado da "posse da família" e entregue à tutela do Estado.

Já os interesses privados resumem-se no terapêutico, caracterizado, principalmente, pelo desejo de aproveitar órgãos do cadáver para fins de transplante.

É válido ressaltar ainda que sobre o corpo do homem vivo, não existe direito de propriedade, mas apenas um direito privado pessoal, ou seja, não patrimonial. Admitir que se possa dispor do próprio corpo é legitimar o suicídio e a escravidão. Sobre partes destacadas do homem vivo, admite-se hoje o direito de disposição, desde que não haja ofensa à lei, à ordem pública, aos bons costumes e quando não ocasione uma diminuição permanente da integridade física. Quanto ao cadáver, admite-se a disposição gratuita do mesmo para fins científicos.

Portanto, a intervenção cirúrgica para a retirada de órgãos do corpo humano, visando o transplante, constitui um ato lícito. E essa licitude decorre de três fontes legislativas: do Código Civil, do Código Penal e da legislação especial. Quanto ao primeiro, declara o art. 160: "Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido". Relativamente ao Código Penal, o art. 24 descreve os elementos do estado de necessidade: "Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se". E, nos termos do art. 23, I do mesmo estatuto, "não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade". E quanto à última, a lei 9.434/97 permite, expressamente, a disposição gratuita de uma ou várias partes do corpo post mortem para fins terapêuticos e científicos (art. 1^o).

Outro aspecto importante refere-se ao conceito de morte que, para os efeitos da Medicina, não corresponde, necessariamente, ao conceito em Direito e, especialmente, para os fins penais.  Nesse contexto, é pertinente relatar o julgamento do Recurso Criminal nº 67.296-3, da Comarca de Atibaia, pela 5ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 1º de novembro de 1989. (RT 650/255).

Esse caso envolve a discussão sobre o momento efetivo da morte para se decidir sobre o objeto material do crime de homicídio. Em outras palavras: quando o ser vivo se transforma em cadáver. O problema consistia no seguinte: um médico foi acusado de provocar o homicídio da paciente, em processo "midríase paralítica bilateral" retirando "a sonda endotraquial responsável pela respiração artificial", embora advertido por testemunhas qualificadas (médicos e enfermeiras) de que a vítima ainda estaria viva.

Por maioria de votos, os desembargadores entenderam que a eventual dúvida sobre a ocorrência da morte, antes que houvesse a retirada de instrumentos destinados a manter a vida artificial, deveria ser resolvida por ocasião do julgamento pelo Tribunal do Júri.

Mas, em seu voto vencido, o magistrado Cunha Bueno salientou que o acusado, chegando ao hospital, alta madrugada, diagnosticou a morte cerebral da doente. Referiu-se à Academia Nacional de Medicina da França considerando que uma pessoa cujo coração ainda bate pode ser tida como morta uma vez diagnosticado que o cérebro não recuperará mais o controle das funções vitais. E, mais enfaticamente, no curso de seu pronunciamento, disse: "Ora, a ofendida não respondia a estímulos, não respirava espontaneamente e apresentava midríase. Estava morta, portanto. Foi assim que o recorrente encontrou-a. Ante realidade tão clara, tão certa e tão incontroversa, outra não pode ser a conclusão. A denúncia imputou ao recorrente um crime impossível, uma ação atípica, visto ser impossível causar-se a morte de quem já está morto" (RT, 650/258).

Dias (1975, p.19) considera que o dever de assistência e tratamento do médico com o conseqüente dever de evitar a produção do evento que a lei tem em vista ao descrever o crime de homicídio, persiste até o momento em que, sobrevinda a morte, termina também a qualidade de homem, juridicamente suposta por aquele crime. O cadáver não é, seguramente, objeto passível de homicídio; mas, até o último sopro de vida', aquela qualidade persiste sem que para tal conclusão revelem o estado de saúde da pessoa, as suas condições de vida ou o seu estado de sofrimento.

Inclusive o parâmetro de morte encefálica, depois de regulamentada a sua certificação, passou a ser adotado como uma baliza legal de indicação da morte do paciente. Nesse sentido, os Pareceres-consulta n. 8.563/2000. PC/CFM/Nº 42/2001. INTERESSADO: Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo. ASSUNTO: Diagnóstico de morte encefálica. RELATOR: Cons. Solimar Pinheiro da Silva (“Pacientes em morte encefálica devem se tornar doadores de órgãos ou terem seus suportes descontinuados por seu médico assistente”), e n. 7.311/97. INTERESSADO: Hospital São Lucas da PUCRS. ASSUNTO: Morte encefálica – aspectos legais desligar os aparelhos. RELATOR: Cons. Nei Moreira da Silva.

A ementa desses pareceres diz que os critérios para verificação de morte encefálica não se aplicam apenas às situações de transplantes de órgãos. Os médicos devem comunicar aos familiares a ocorrência e o significado da morte encefálica antes da suspensão da terapêutica, entre outros. Consideram-se também indicativos da aceitação da morte encefálica, como critério pacífico de morte, trechos de votos prolatados nos Tribunais Superiores do país, que, cotejando a circunstância de anencefalia com a de morte encefálica (conquanto, como se mencionou, inadequada a assimilação, nos moldes atuais), a saber: O Ministro Carlos Ayres Britto, STF, no curso da ADPF n.º 54, admite expressamente a associação constante do art. 3º da lei federal 9.434/97 entre morte encefálica e cessação da vida humana. Também o Ministro Joaquim Barbosa, STJ, julgando o HC 84025-RJ, ratifica que a Lei  9.434/97 fixa como momento da morte humana a morte encefálica, e cita, a propósito, Claus Roxin, segundo o qual, com a morte encefálica, termina a proteção à vida.

Enfim, apesar das controvérsias suscitadas no contexto médico sobre a questão da morte encefálica, do ponto de vista jurídico o tema tem sido aceito sem muitos questionamentos, principalmente por causa das normas (leis, decretos, resoluções, portarias, etc) que regulamentaram o transplante de órgãos, tecidos e partes do corpo humano, adequando a técnica nacional às normas internacionais que regulam essas ações.

4. considerações finais

Do ponto de vista jurídico, a questão da morte encefálica e dos transplantes não enfrenta grandes dificuldades e não há nenhum tipo de barreira intransponível, pois a legislação que regulamenta essa área é clara e a jurisprudência já se encontra pacificada sobre o assunto.

Contudo, do ponto de vista ético ainda perduram sérios questionamentos. Principalmente sobre a adoção, como elemento definidor do fim da pessoa, a morte (parada ou falência) de um único órgão: o cérebro, por mais hierarquizado e indispensável que seja esse órgão, ele não deve ser um parâmetro único. Assim, a certificação da morte deve derivar da extinção do complexo pessoal, representado por um conjunto, que não era constituído só de estruturas e funções, mas de uma representação inteira. O que morre é o conjunto que se associava para a integração de uma personalidade. Daí a necessidade de se adotar mais de um sistema ou método de detecção da morte de um indivíduo.

Portanto, a "morte encefálica" deve ser sinônimo de ação que compromete de forma irreversível a vida de relação e a coordenação da vida vegetativa. Logo, é diferente da "morte cortical" que apenas compromete a vida de relação, mas o tronco cerebral continua funcionando e regulando os outros processos vitais como a respiração e a circulação sem a ajuda de meios artificiais.

Isso porque, de acordo com França (1991), é perigoso dizer que a vida só deve ser preservada quando constituir um veículo para a consciência e que apenas a consciência tem valor. Pode-se até admitir que alguém se expresse e se aperfeiçoe mediante uma atividade, porém não se identifica com ela. Aquele pensamento pode levar às políticas eugênicas e propostas seletivas, onde certamente os grupos mais discriminados seriam vítimas. Uma ingênua intenção de hoje pode se transformar num pesadelo amanhã.

Enfim, sendo a vida a harmonia da unidade biopsíquica em seu aspecto funcional e orgânico, a morte será sempre o comprometimento das funções vitais, por um tempo razoável que não deixe dúvidas quanto à permanência de vida. Assim, ressalta França (1991) o traçado isoelétrico do cérebro não deve constituir, por si só, elemento decisivo para o diagnóstico de morte, pois, em diversas ocasiões como foram observadas, pode ser transitório. Por isso, o conceito de morte deve ser inserido dentro de um contexto clínico-instrumental que não deixe nenhuma dúvida.

bibliografia utilizada

CHAVES, Antônio. Lições de direito civil. 3^a. Ed. São Paulo: Buschatzky. 1972.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Ciência Penal. São Paulo: Editora Convívio. 1975

Engelhardt Jr., H. T. Fundamentos da Bioética. São Paulo: Loyola. 1998.

FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina Legal. Rio de Janeiro: Editora Guanabara Koogan. 1991.

TORRES, Wilma da Costa. A Bioética e a Psicologia da Saúde: Reflexões sobre Questões de Vida e Morte. XXXI Reunião Anual de Psicologia SBP, UERJ, Outubro, 2001.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 4^a ed. São Paulo: Atlas. 2004.