Tratamento da Pessoa e dos Bens na Ordem Internacional
| |
Professor Grandino Rodas
Esse trabalho consistiu na sistematização das anotações de aula da disciplina DIN0424 - Tratamento da Pessoa e dos Bens na Ordem Internacional – ministradas durante o segundo semestre de 2006 pelo Professor Grandino Rodas - na Faculdade de Direito da USP.
Contudo, o trabalho não se restringiu apenas à mera transcrição das aulas, mas também foram inseridos itens complementares explicativos, principalmente nos pontos que se referia a matérias ministradas em semestres anteriores. Por exemplo, dados da disciplina DIPRIV - Parte Geral.
Além disso, o estudo dessa disciplina, neste semestre, visa não só comparar as diferenças entre os projetos que buscavam reformar a lei vigente, mas também assinalar as conseqüências dessas diferenças e dessas mudanças para o ordenamento jurídico brasileiro e para as relações do Brasil com outros países do mundo.
Norma estrangeira:
- Caráter fático
- Caráter de direito
Inicialmente, a norma estrangeira tinha caráter de fato, cabendo, assim, à parte fazer a prova da aplicação da lei estrangeira. Esse entendimento mudou e hoje se considera que o juiz pode aplicar a lei estrangeira de ofício, por ser ela uma norma jurídica.
Evolução
Norma estrangeira: fato ---- direito
Alemanha: primeiro país a afirmar que as normas estrangeiras devem ser consideradas normas jurídicas.
Itália: Adotou o mesmo entendimento em meados do século passado, embora neste país ainda caiba certa demonstração às partes.
França: Década de 80 - matéria de direito de família: norma estrangeira = direito; matéria comercial: norma estrangeira = fato.
Brasil: Evolução - O CPC equipara a lei interna à internacional. Assim, as normas estrangeiras são vistas como direito, embora aceita-se o provável desconhecimento do juiz em relação a essa norma, ou seja, o juiz pode demandar prova às partes. Esse entendimento se mantém até hoje pela vigente LICC de 1942.
Como é feita a prova do Direito Estrangeiro no Brasil
A LICC e o CPC não trazem especificações sobre esse assunto, logo, deve-se recorrer aos tratados internacionais para tanto - Código de Bustamante, Convenção sobre DIPRIV de Montevidéu, Protocolo de Las Lenas, Convenção da OEA, etc.
--Certidão legalizada por dois advogados do país da lei;
--Informações diplomáticas;
--Cópia da lei (ex: Diário Oficial);
--Doutrina
As duas primeiras opções são preferidas porque demonstram a vigência da lei.
Quando o conteúdo da lei estrangeira não é determinado, três são as opções:
--Rejeitar a demanda (problema, principalmente em relação ao Direito de Família);
--Presumir que a norma estrangeira é semelhante à nacional (preferida entre os magistrados - mais fácil);
--Analogia entre sistemas jurídicos (ex: lei de um país de commom law que eu não consigo determinar - resolve-se o caso usando lei de outro país da commom law).
Aplicação da lei estrangeira pelo magistrado nacional - duas opções:
--Aplica-se a norma de acordo com princípios e interpretações do sistema nacional (era a opção preferida pelos juízes, mas evoluiu porque causava absurdos).
--Interpretar conforme se faz no país da própria lei - recepção material e de conteúdo dessa lei (é a opção atual, porque é mais lógica, pois, de que adiantaria incorporar e aplicar a norma estrangeira para interpretá-la de acordo com o sistema nacional?).
Técnica para solução de casos em Direito Internacional Privado (conflito de leis no espaço):
a) Qualificar a matéria em questão - ver se o problema diz respeito à família, às pessoas, aos bens, às obrigações, às sucessões etc. O critério utilizado para qualificar é o da “Lex Fori”, ou seja, qualificar a matéria pelo Direito nacional, mesmo que tenha que, mais tarde, ser aplicado o Direito internacional.
b) Feita a qualificação - localiza-se a norma de Direito Internacional Privado aplicável à matéria qualificada.
c) Aplicação do Direito - usa-se aquele apontado pela norma indireta de Direito Internacional Privado. Sempre será o Direito Substancial (material) a ser aplicado. Se for o Direito estrangeiro aplicado, deve ser verificado se este não fere a Ordem Pública.
Jurisprudência:
Observar que a interpretação, mesmo que siga o sistema estrangeiro deve sofrer adaptações para se adequar à ordem pública nacional.
Ex.: O Brasil não reconhecia o divórcio (contra a ordem pública); a Alemanha reconhecia; logo, o juiz poderia aplicar a lei estrangeira e conceder o desquite (instituto existente no Brasil, embora menos aprimorado que o divórcio).
Hoje: as informações são feitas prioritariamente através dos Ministérios da Justiça dos países e não mais por Carta Rogatória via Itamaraty (muito demorado). Isso é muito comum nos âmbitos da OEA e do Mercosul. A informação do direito estrangeiro é hoje vista como matéria de cooperação jurídica internacional.
Quando surgiu, no século XII, o DIPRIV tinha como premissa básica a aplicabilidade de normas de outros ordenamentos naquela circunscrição. Hoje, essa é a regra. Mas, por que isso acontece? Certamente, não é por acaso, há fundamento lógico nesse sentido. São muitas as razões, por exemplo, a tentativa de fazer prevalecer, no regramento da relação jurídica, a lei mais próxima a ela. Outra razão: "comitas", respeito de um Estado pelo outro, cortesia.
As regras de DIPRIV são dirigidas aos sujeitos. O primeiro é a pessoa física particular, em seguida, tem-se a pessoa jurídica, tão logo ela surge. Ao final, o Estado, enquanto gestor de negócios. O DIPRIV é direito interespacial. Sempre que alguém quiser se especializar na disciplina, precisará conhecer o Direito Internacional Público, ao menos fundamentalmente. Especialistas precisam conhecer a parte especial do DIPRIV naquela disciplina e mecânica fundamental dos tratados (DIPÚBLICO).
Essa matéria começará analisando a pessoa, depois os bens, na medida que se encontra ligado à pessoa. Havendo tempo, analisar-se-á o direito dos contratos internacionais.
Mesmo no século XV, com o surgimento dos ordenamentos jurídicos nacionais, a aplicação da lei estrangeira no direito interno foi regra características dos ordenamentos como ideal de justiça: dar a cada um o que é seu, ou seja, o ordenamento jurídico abre mão de sua aplicação a fim de garantir o ideário de justiça.
Comitas: respeito de um Estado pelo outro no DIPRIV. Também é definido como cortesia em relação à aplicação da lei estrangeira (Só aplica a lei de outro Estado se ele também aplicar a minha - reciprocidade - Comitas Gentium).
A pessoa física aqui é tratada como o indivíduo e as relações com a família.
1. Lei Pessoal - é a que regula todas as questões que interessam ao indivíduo: suas relações com a família, as sucessões e outras que variam de legislação para legislação. É a lei ligada ao elemento de conexão (Ex: lei do domicílio no Brasil, lei da nacionalidade na Itália).
2. Estatuto Pessoal - indica o conjunto de matérias disciplinadas na lei pessoal de determinada legislação (Ex: no Brasil a lei pessoa é sempre a do domicílio; se o domicílio é o Brasil, conhece-se o estatuto pessoal: legislação brasileira considerando todos os aspectos civis).
3. Direito Internacional Privado e a Capacidade de Exercício dos Direitos - o que interessa ao Direito Internacional Privado é a capacidade do exercício (capacidade de fato: todos têm ao nascer com vida), ou seja, adquire-se a capacidade com 18 anos ou com a emancipação.
4. Elemento de Conexão para Início e Fim da Personalidade - no Brasil, o início da personalidade é regido pelo Artigo 2o do Código Civil: nascimento com vida (o nascituro não tem personalidade no Brasil; em alguns países, a nacionalidade inicia-se com a concepção). Fim da personalidade: morte natural, civil e presumida; há maior dificuldade no Direito Internacional Privado com ap morte presumida. O elemento de conexão para início de fim da personalidade é o domicílio.
5. Efeitos da Ausência no Direito Internacional Privado - na ausência aplica-se ao ausente (que sumiu sem dar notícias), para a qualificação de ausência, para fins de sucessão provisória e/ou definitiva, o último domicílio do ausente. Aplica-se a “lex rei sitae” para qualificar os bens do ausente. Remeta para o local da situação do bem a partilha dos imóveis do ausente. Remetem-se para “lex fori” os procedimentos de obtenção das diversas declarações de ausência.
Tudo mais que se refere à família aplica-se a lei do domicílio. Quando for o caso de domicílios diferentes para o casal, reza a melhor jurisprudência que se aplica a lei mais benéfica para a solução daquele caso concreto (Ex: caso tenham filhos, a mais benéfica para estes; marido e mulher, a mais benéfica para a família).Pessoas: estudo dos elementos de conexão do passado e do presente em projetos de legislação e estudo da pessoa: física, jurídica, capacidade, etc.
6. Bens: importantes na medida em que estiverem ligados às pessoas. Estudo da forma e do fundo dessa relação entre pessoas e bens - contratos internacionais e obrigações no DIPRIV.
Exemplos que ilustram a matéria:
È permitido à família a fixação de domicílio em locais diferentes, sem que isso configure falha no dever conjugal ou abandono.
Problema: como fazer, por exemplo, se eles quiserem entrar em juízo para modificar o regime de bens, se é previsto que se siga o domicílio das partes e este é diferente? Deve-se seguir a lei do último domicílio em comum das partes. E se, por exemplo, ele mudou para outro local antes do casamento (e não houve este último domicílio comum do casal) - entende-se que a lei aplicável é a do local onde o casal convive mais tempo junto (por exemplo, se o marido volta todo o fim de semana para um endereço específico).
Outro exemplo: Pai e mãe têm filho, mas não constituem família, pois nunca coabitaram. Qual é o domicílio do filho? A lei diz que é onde está o "chefe da família". Hoje, isso é muito controverso, pois, na verdade, o filho tem duas famílias monoparental. A doutrina e o Projeto de Lei Pedro Simon, elaborados pelos professores Limongi França, Rodas e outros, resolvem a questão dizendo que é preciso escolher, após observar o domicílio do pai e da mãe, qual é mais favorável à criança. Ex. O pai mora no Irã e a mãe mora no Brasil - o domicílio do filho será no Brasil. Caso a mãe more no Irã e o pai no Brasil - o juiz reconhecerá o domicílio do filho continuará sendo no Brasil.
Na introdução do CC/16 o elemento de conexão era o da nacionalidade (seguia o padrão europeu) para o direito de família. Isso trouxe problemas, pois, ao contrário do que ocorria na Europa, o casamento não transferia nacionalidade. Ex. Finlandesa casada com alemão se tornava alemã, mas a Argentina casada com brasileiro não se tornava brasileira. Assim, os filhos continuavam com pais de nacionalidades diferentes. Casos como esse trouxeram muitas questões para o judiciário brasileiro.
Ao longo dos sécs XII e seguintes, a idéia de nacionalidade foi se desenvolvendo e se cristalizou no Código de Napoleão, que dizia: aos franceses, aplica-se a lei da França, ou seja, aplicava-se, pela primeira vez, a lei de um país a quem lá habitava.
No séc. XIX surge a idéia de nacionalidade e o direito das nacionalidades, considerando-se esse dado o mais importante da pessoa física. Por exemplo, a unificação da Alemanha se deu em torno da idéia de nacionalidade, assim como a centralização da Itália que, utilizando o princípio da nacionalidade, retirou da Igreja o poder sobre as pessoas.
No séc. XIX ocorreu a independência das colônias americanas, onde a nacionalidade não representava muita coisa, pois ainda não havia brasileiros, como havia franceses na França. Por isso, Teixeira de Freitas dizia que a nacionalidade, aos moldes europeus, não serve para nós, é preciso algo semelhante à antiga idéia do domicílio, pois assim, estrangeiros e nascidos aqui se submeterão a um mesmo direito.
Mesmo assim, o CC, já quase no séc. XX, usou como elemento de conexão a nacionalidade, ao contrário dos outros países ex-colônias que seguiram o elemento de conexão do domicílio, como proposto por Teixeira de Freitas.
O Movimento Pan-Americano e a Comissão de Juristas Americanos propuseram, em 1906, a criação de um Código de Direito Internacional Público e outro Privado. Só este último foi criado e se encontra vigente nos moldes como propôs Bustamante.
Nos debates para a criação do Código de Bustamante, o principal problema se deu em relação ao direito aplicável à pessoa física: se o domicílio ou a nacionalidade. A solução adotada, para agradar brasileiros e toda a América Latina, foi a inserção de ambos os elementos de conexão, ou seja, tanto o domicílio, quanto a nacionalidade.
O primeiro projeto de Código de DIPRIV foi elaborado pelo Professor Valladão. Um dos maiores nomes do Direito Internacional Privado Brasileiro foi chamado para fazer um projeto que substituísse a Lei de Introdução. O nome dado ao projeto foi Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas. Era um projeto muito amplo, com mais de 100 artigos, abrangendo matérias de diversas áreas do direito, incluindo as três matérias clássicas do direito alemão.
Hoje as leis de DIPRIV não trazem mais os outros dois temas e são mais específicas, com mais dispositivos.
O projeto demorou a ficar pronto e foi apresentado na década de 60, com algumas transformações. Por exemplo, era chamado de Código de Aplicação das Normas Jurídicas, ou seja, se entrasse em vigor seria separado do Código Civil.
Em 1985, quando começa a se falar em Constituinte, o projeto estava defasado, ocasionando o seu arquivamento.
O governo Itamar Franco (último ano) encomenda um novo projeto para quatro professores especialistas nas três áreas do modelo alemão. A proposta não era mudar a LICC de 42, mas sim reformá-la. Esse projeto assumiu o número 4905/94. Nele tentaram atualizar a lei de 42 e não promover grandes mudanças, afetando a jurisprudência em questões pacificadas. A idéia era que fosse aprovado logo o projeto, coincidindo o seu surgimento com o Mercosul. Esse projeto 4905/94 era composto de pouco mais de 20 artigos, separados em três capítulos. Neste projeto, em matéria de estatuto pessoal, propõe-se, no artigo 8° a seguinte regra: "Estatuto Pessoal - A personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família são regidos pela lei do domicílio. Ante a inexistência de domicílio ou na impossibilidade de sua localização, aplicar-se-ão sucessivamente a lei da residência habitual e a lei da residência atual".
Logo após vieram mais dois projetos 243 de 2002 e o 269 de 2004. Contudo, estes projetos ainda não foram aprovados pelo Congresso Brasileiro.
O projeto 243 tem o mérito de propor a reforma da LICC na época da promulgação do novo Código Civil (2002). A questão do elemento de conexão, no caso o domicílio, não se encontra explícito, mas sim implicitamente declarada nos arts 13 a 18.
O Projeto 269 de 2004 é praticamente o mesmo de 1994. O objetivo desse projeto não era criar uma grande lei, mas sim atualizar a LICC existente. Por isso o art. 8o do projeto não promove mudança de categorias jurídicas, são as mesmas do art. 7o da LICC atual e traz o domicílio como regra geral, além de prever outros critérios supletivos, caso domicílio não possa ser utilizado.
O art. 8o, § 1o desse projeto abarca não só a regra geral, mas também o amplo elemento de conexão "melhor interesse da criança". O problema ocasionado por isso é que, no direito continental, que não considera a commom law que atua de acordo com precedentes, os juízes têm discricionariedade para decidir o que seria o "melhor interesse" - este é um caso em que um elemento de commom law é introduzido no direito continental na tentativa de se atualizar a lei antiga.
Decreto-lei de 1942, parecido com a LICC/16, com a mudança fulcral volta-se a idéia de Teixeira de Freitas - art. 7 (mudou o 8 da LICC/16) - aplica-se a lei do domicílio sobre a questão da capacidade. Como regra geral, a lei do domicílio determina o estatuto pessoal ou a lei do domicílio da pessoa, desde que não contrarie o ordenamento brasileiro (ordem pública), se contrariar, aplicar-se-á o direito brasileiro.
No caso da capacidade, a interpretação do Prof. Valladão é diferente. Assim, o art. 7 precisa ser interpretado à luz da jurisprudência e da igualdade de todos perante a lei. A capacidade de todos seria sempre medida pelo direito brasileiro - arts 21 e 23 do Projeto Valladão - Esta idéia adota a primeira escola: lex fori.
O Projeto 243/02 trata da capacidade no art. 13 e adota, para esta, a lei do domicílio.
O Projeto 269/04 regula o assunto no art. 8, agregando-lhe o par. Único que remete ao problema da criança e do incapaz.
Enfim, nesse âmbito não há grandes mudanças. Em 1916 o critério era o da nacionalidade; em 1942 passou a ser o domicílio (exceção: o Projeto Valladão), com outros elementos de conexão em relação ao domicílio.
O parágrafo 1o, art 7o da LICC/42 trata da aplicação da lei do domicílio + lei brasileira -- para impedimentos matrimoniais esse é o entendimento da doutrina hoje, para que se evitem problemas de reconhecimento do casamento em outros Estados.
As formalidades são sempre as do local do casamento. Assim, por exemplo, se um brasileiro casa com uma americana numa capela em Las Vegas (sem observar as formalidades brasileiras, mas cumprindo aquelas do Estado de Nevada) eles estão casados, não podem pedir anulação, cabe apenas o divórcio para separá-los.
Ex.: casal estrangeiro, com visto de estudante (portanto, têm residência no Brasil,mas não domicílio) tem seu relacionamento (direitos e deveres) regidos pela lei de seu país e não pela lei brasileira, afinal, embora residam aqui, eles não têm domicílio no Brasil. Se houver algum litígio entre o casal e um deles entrar em juízo contra o outro no Brasil, o juiz brasileiro dessa causa deverá aplicar a lei do país do casal.
Casamento é um ato cujo reconhecimento é universal, ou seja, uma vez realizado segundo as formalidades do local, ele vale em todo o mundo.
O ordenamento brasileiro impõe apenas uma condição: se o casal (casado no exterior) quiser fixar domicílio no Brasil, ele deve registrar o casamento em cartório brasileiro. Não para o reconhecimento do casamento, pois, este é automático, mas para a publicidade, que é útil, por exemplo, para quem realizar negócio jurídico com o casal.
O Artigo 7o será estudado no que diz respeito ao regime de bens de um casal. O caput do Artigo é muito longo, pois se refere à pessoa e à família. Aplica-se a lei do domicílio do casal todas as vezes que houver a partilha em uma separação (separação ou divórcio).
Regime de bens do Casal:
Segundo o Artigo 8o, § 4o: “o regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílios, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal”. Se o casal morou antes em um outro país, lá tendo bens, aplica-se a lei deste.
Hoje há uma tendência jurisprudencial que busca a lei mais favorável para a solução da partilha.
Segundo a análise do § 4o, do Artigo 7o:
a) Estes dois preceitos determinam a unidade de regime patrimonial; ou seja, quando houver a partilha, esta será feita em relação à universalidade dos bens.
b) O regime é uno e indivisível; essa é uma regra de ordem Pública Internacional, segundo o Artigo 188 do Código de Bustamante.
O § 5o do Artigo 7o é a única exceção a esse princípio: quando o estrangeiro naturaliza-se e requer a mudança única e exclusivamente para o regime de comunhão parcial de bens.
O nascimento da pessoa física é registrado por certidões, RG, passaporte, etc. Com esses documentos o indivíduo é reconhecido como pessoa física em qualquer lugar do mundo. As pessoas jurídicas seguiram caminho semelhante, mas cada ordenamento pede requisitos diferentes para a constituição dessa pessoa, o que não impede que, qualquer empresa, em qualquer lugar do mundo, tenha sua personalidade jurídica reconhecida com uma "certidão".
Esse reconhecimento não é amplíssimo, serve para a realização de algumas atividades, mediante registro, por exemplo, em consulados. Essas atividades devem ser atos esporádicos. Se a empresa quiser realizar mais do que isso e desenvolver sua finalidade aqui, deve proceder a um reconhecimento mais específico, conforme regras do ato comercial (isso no Brasil).
Hoje ainda se encontram sociedades com suas nacionalidades (sociedade francesa, do Texas, do Paraguai, etc), mas a despeito das organizações de âmbito regional, ainda não se pode criar uma "sociedade européia" ou "do mercosul" (embora por causa da UE os requisitos estejam quase unificados e o reconhecimento entre os 24 países mais fácil), ou seja, há o interesse de criação de uma "societas Europea", que pode vir a acontecer em breve, dado o nível de integração.
A Introdução do código civil de 1916 dispunha que "são reconhecidas as pessoas jurídicas estrangeiras" (artigo 19) e que "a lei nacional das pessoas jurídicas determina-lhes a capacidade" (artigo 21).
Reconhecida a pessoa jurídica, passa ela a ter capacidade, tudo na conformidade de sua lei nacional.
Não tinha, contudo, o legislador do código civil determinado o critério para aferição da nacionalidade da pessoa jurídica, o que só veio a ser estabelecido pela Lei de Introdução ao código civil de 1942, que em seu artigo 11 dispõe que "as organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem".
Melhor teria andado o legislador se tivesse referido simplesmente às pessoas jurídicas como o fizera a Introdução de 1916. De qualquer forma, o dispositivo da atual Lei deve ser entendido como uma complementação interpretativa do texto de 1916, que deixara de definir o critério a ser aplicado para determinação da lei nacional da pessoa jurídica.
Conclui-se da justaposição das duas leis introdutórias que o reconhecimento da personalidade e a determinação da capacidade das pessoas jurídicas no direito internacional privado brasileiro decorre da lei de sua nacionalidade e que esta é determinada pelo país de sua constituição, sistema idêntico ao britânico.
O parágrafo 1 ° do artigo 11 da Lei da Introdução que reza: "Não poderão, entretanto, ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira”.Significa isto que o reconhecimento da personalidade e a capacidade jurídica de uma pessoa jurídica estrangeira em nosso território dependerá do que dispuser sua lei nacional, podendo contratar e acionar judicialmente no Brasil se para tanto tiver capacidade segundo sua lei nacional, mas se esta pessoa jurídica desejar aqui se instalar, por meio de uma filial, uma agência ou um estabelecimento, deverá submeter seus atos constitutivos a nossas autoridades, ficando sujeita à lei brasileira no que tange a seu funcionamento em nosso país.
Já o Projeto de Lei 4905/94, em seu art. afirma que: As pessoas jurídicas serão regidas pela lei do país em que se tiverem constituído. E seu Parágrafo único estabelece: Para funcionar no Brasil, por meio de quaisquer estabelecimentos, as pessoas jurídicas estrangeiras deverão obter a autorização que se fizer necessária, ficando sujeitas à lei brasileira.
Os arts. 27 e 28 do Projeto Valladão fala em "lei de sua constituição" e não da nacionalidade. E o par. 1 trata do funcionamento da pessoa jurídica. Assim, nesse Projeto Valladão fica implícita o reconhecimento universal da pessoa jurídica (igual o que previa o art 18 da LICC/16).
O Projeto 269 regula o assunto nos arts. 21 e 22. O Art. 21 afirma que as pessoas jurídicas serão regidas pela do país em que se tiverem constituído (há grande mudança, pois não fala em nacionalidade - influência da commom law no projeto). Já o parágrafo único fala que o reconhecimento de segundo grau demanda autorização (não fala, como o art. 15 da LICC/16, em reconhecimento universal, deixa implícito). E o art. 22 desse projeto, tido como ideal pelo Itamaraty, trata da aquisição de bens imóveis por pessoa jurídica de direito público e o par. 1o impõe o requisito da reciprocidade nesses casos.
- Na Idade Média existiam duas regras estatutárias: regime dúplice
1 - LEX REI SITAE: servia para bem IMÓVEL: lei do local onde o bem imóvel estava situado.
2 - MOBILIA SEQUUNTUR PERSONAM: servia para bem MÓVEL. A coisa móvel tinha o mesmo regime que seu titular.
- Para Savigny concebeu um regime único, e sem separação entre bem móvel e imóvel. A 1a regra (lei do local onde o bem estivesse situado) seria geral para todos os bens, enquanto que a 2ª (lei do local onde o titular do bem estivesse) era exceção para determinados casos.
- No Brasil:
- art. 10 da LICC 1916:
Regra geral para bens: LEX REI SITAE: bens móveis e imóveis estão sob a lei do lugar onde estão situados. Influência unitária de Savigny.
Exceção: MOBILIA SEQUUNTUR PERSONAM: sob lei pessoal do proprietário os bens móveis de seu uso pessoal, ou que ele tivesse consigo sempre, bem como os destinados a transporte para outros lugares. A lei pessoal do proprietário na época da LICC 1916 era a nacionalidade, logo, a lei da nacionalidade do proprietário.
- Art. 8o da LICC 1942:
Caput: Regra geral: LEX REI SITAE: aplicação da lei do país em q estiverem situados para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes. A diferença com a LICC 1916: aqui também se fala em qualificar, além de reger.
Exceções:
Parágrafo 1o: MOBILIA SEQUUNTUR PERSONAM: aplicação da lei do país em que fosse domiciliado o proprietário, quanto aos bens móveis que ele trouxesse ou que se destinassem a transporte para outros lugares. Aqui também lei do proprietário: domicílio e não mais nacionalidade.
Parágrafo. 2o: o penhor regula-se pela lei do domicilio em que estiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada.
Arts. 43 e 44 do Projeto Valadão
art. 43: LEX REI SITAE: regem-se segundo a lei do lugar da situação dos bens, sua posse e os respectivos direitos reais. Diferença com as LICC 1916 e 2002: além da posse, os direitos reais.
art. 44: a aquisição da posse e dos direitos reais regem-se segundo a lei da situação do bem no dia em que se integraram às respectivas condições, e os direitos alegados nas ações reais, segundo a mesma lei, no dia em que se iniciou o processo judicial + parágrafo único: serão reconhecidas as condições, inclusive o decurso do prazo para o usucapião, ocorridos na vigência da lei da situação anterior: dá regra de direito intertemporal aqui e não de DIPriv.
OBS: Os tratados de Direito Internacional passaram a integrar também os elementos de conexão da Common Law. Isso porque dão uma latitude, flexibilidade maior. Ainda, os paises mais ricos, que mais exportam, etc, são de Common law, como Inglaterra e EUA.
Assim, os elementos de conexão passaram a permear também projetos e leis de países originariamente de Commom Law.
Art. 11 do Projeto 269/2004 (Senador Pedro Simon)
Regra geral: LEX REI SITAE: caput do art. 11: Bens e direitos reais: os bens imóveis e os direitos reais a eles relativos são qualificados e regidos pela lei do local de sua situação.
Parágrafo único do 11: Os bens móveis são regidos pela lei do país com o qual tenham vínculos mais estreitos. Isso foge da legislação e dos projetos anteriores. Esses vínculos devem ser provados. Tudo isso seria para dar maior efetividade. Trata-se de algo corrente dos Tratados de Direito Internacional do Brasil e do mundo.
Arts. 15 a 17 do Projeto 243: Trata-se de transcrição do regime atual.
art. 15: para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.
art. 16....
art. 17...
No inicio da Idade Media valia o direito do feudo da pessoa. Valia, inclusive, para a forma: devia seguir a lei do lugar de procedência do indivíduo: teoria da personalidade das leis.
Problema: se cada um vinha de um lugar, qual lei aplicar ao contrato?
Criou-se, depois, a teoria do locus regit actum: possibilidade de regência de fundo e de forma.
Com o passar do tempo, o locus regit actum passou a ser aplicado apenas para aspectos formais.
Criou-se a teoria do locus regit actum por necessidade prática, para que não fossem anulados contratos por vícios formais.
a) LICC 1916: art. 11: a forma extrínseca (aspectos formais) dos atos públicos ou particulares, reger-se-á segundo o locus regit actum (lei do lugar em que se praticarem).
"Reger-se-á": é imperativo. Mas o locus regit actum surgiu como uma faculdade, uma possibilidade para evitar nulidade, e não como uma obrigação,
A LICC 1916 trazia o verbo no imperativo. Contudo, a jurisprudência entendia que não seria no modo imperativo, mas uma faculdade.
b) LICC 1942: art. 9, caput: quanto ao fundo e não quanto à forma. Já art. 9o, § 1o: quanto à forma: não aceita locus regit actum.
O § 1o diz que a obrigação a ser executada no Brasil é dependente de forma essencial e esta será observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. Logo, a lei vigente no Brasil não aceitou o locus regit actum.
A partir do fim da década de 60, o STF entendeu que, mesmo não escrito na lei Brasileira, o locus regit actum, existia, pois era uma lei costumeira.
c) Anteprojeto de Lei Geral de aplicação das Normas Jurídicas (Valadão): art. 29, caput: a forma extrínseca dos atos públicos ou particulares rege-se segundo a lei do lugar em que se praticarem, se não foi observada quer a forma da lei reguladora da substancia do ato, quer a da lei da nacionalidade ou do domicilio do declarante ou, comum, dos contratos.
Tendência de alargamento, possibilitando outras formas, que não apenas do lugar da onde feita.
d) PL 4905/94 (art. 11, § 3o), PLS 269/2004 (art. 12, § 3o): a forma dos atos e contratos rege-se pela lei do lugar de sua celebração, permitida a adoção de outra forma aceita em direito.
Avança o que Valadão havia iniciado.
e) PLS 243/2002: art. 32: a obrigação a ser executada no Brasil observará, na essência, a lei Brasileira, admitidas, quanto à forma, as peculiaridades da lei estrangeira: é praticamente o § 1o do art. 9o da LICC 1942. Retrocesso.
Contrato internacional:
-aspecto jurídico: quando há elemento de extraneidade (nacionalidade, domicilio das partes, etc) é necessário o teste do DIPriv para verificar a lei aplicável.
-aspecto econômico: além do elemento de conexão (aspecto jurídico), temos o aspecto econômico: deverá interessar a mais de uma economia, deverá ter influência em, no mínimo, duas economias diferentes. Assim, mesmo que possua elemento de extraneidade, se importar apenas nacionalmente, não será contrato internacional.
a) LICC 1916, art. 13: regulará, salvo estipulação em contrário, quanto à substância e aos efeitos das obrigações, a lei do lugar onde forem contraídas: autonomia das partes, autonomia da vontade.
b) LICC 1942: art. 9o: para qualificar e reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem: vigente para os contratos entre presentes. Verbo no imperativo. Não há mais "salvo estipulação em contrário".
Interpretação doutrinária e jurisprudencial: 85% da doutrina e maioria da jurisprudência após 1942, no Brasil, concordava que não havia mais autonomia da vontade.
Assim, pelo Direito positivo Brasileiro, a única lei que rege o contrato é a lei Brasileira se aqui foi constituída a obrigação. Logo, mesmo que tenha que ser executada na Venezuela, aplica-se a lei Brasileira. Isso torna os negócios excessivamente complicados.
Nesse sentido, jurisprudência do STF passa a aplicar a lei do lugar da conclusão e lei do lugar da execução. Isso para solucionar a confusão causada pela LICC 1942.
Assim, imagina-se que os projetos de lei se adiantariam e iriam no sentido do STF e não da LICC 1942.
c) Projeto Valadão: art. 51: rege-se pela lei Brasileira os atos exeqüíveis no Brasil: significa lei do lugar da execução. Não importa onde foi concluído.
art. 53: às obrigações não oriundas de declaração de vontade regem-se segundo a lei que as estabeleceu ou segundo a lei do lugar do fato ou ato que lhes deu origem: tratam-se da obrigação não contratuais, ex delicto, não importando no momento, porque estamos falando das obrigações contratuais.
d) Projeto 4905/94 e Projeto 269/2004: art. 11 e 12, caput: as obrigações contratuais são regidas pela lei escolhida pelas partes. Essa escolha será expressa ou tácita, sendo alterável a qualquer tempo, respeitados os direitos de terceiros.
A autonomia da vontade passa a ser a lei geral. A escolha pode ser feita até mesmo tacitamente. É o que há de mais moderno.
Note-se que hoje temos contratos de longa duração, durando, por ex, 40 anos. Assim, devem evoluir. É por essa razão que se permite a alteração a qualquer tempo, se respeitados os direitos de terceiros.
§ 1o do art. 12: caso não tenha havido escolha, ou escolha ineficaz, o contrato será regido pela lei do país em que se mantêm os vínculos mais estreitos. Trata-se de elemento de conexão de Common law, muito usado atualmente. Seria regra supletiva à regra geral da autonomia da vontade.
§ 2o do art. 12: na hipótese do § 1o, se parte do contrato tem mais vínculo com um país e outra parte com outro país, separa-se aplicando a lei com maior vínculo para cada parte do contrato, respectivamente.
e) Projeto 243/2002: art. 31: as obrigações serão qualificadas e regidas consoante a lei do país em que se constituírem. É o art. 9o da LICC 1942.
art. 33: a obrigações resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente: é o § 2o do art. 9 da LICC 1942.
Nesse sentido, novamente parece retrocesso, sem atenção às discussões que se travaram após a LICC 1942.
Nas relações entre pais e filhos, em que esse vínculo não se estabelece voluntariamente, há mecanismos no sistema jurídico para sua evocação forçada:
- Negatória de paternidade
- Investigatória de paternidade
- Reconhecimento judicial de paternidade.
Ex.: Férias de estrangeira no Brasil pai biológico brasileiro, mãe estrangeira e pai por afeição estrangeiro que registrou a criança. Há elemento de extraneidade. Um dia o pai biológico descobre que tem um filho. Surgem 3 pretensões:
1- pai registrado negando paternidade, querendo desconstituir o vínculo paterno-filial;
2- para a criança surge o direito de investigar a paternidade, de conhecer qual o seu verdadeiro pai;
3- para pai biológico surge pretensão de querer o reconhecimento de paternidade. Deve ser por meio judicial porque já há um pai registrado.
Propondo-se qualquer dessas 3 ações, surge elemento estrangeiro: qual lei a ser aplicada?
Todas podem ser propostas no Brasil porque:
1- o pai biológico vive aqui: será parte em qualquer das 3 ações
2- o fato ocorreu aqui.
Se o juiz Brasileiro for provocado, deverá resolver. Deverá aplicar a LEI DO DOMICILIO das partes, pois se trata de Direito de Família.
Mas é possível que pessoas envolvidas na relação familiar tenham domicílios diversos.
§ 7o: domicilio da mãe estende ao do filho. Mas não sei quem é o pai.
Aplica lei do domicilio da criança ou do pai? Lei que traria maiores benefícios à criança, para atender seu melhor interesse.
O pai que está no registro pode até ser pai afetivo, mas como nesse caso o pai biológico nem soube que era pai, é preciso dar a ele o direito de ser pai para saber se há afetividade ou não.
Além disso, a Convenção da ONU sobre os direitos da criança, estabelece que ela tem o direito de conhecer seus ascendentes. O juiz deve, então, comparar as duas leis e estabelecer qual é a melhor para estabelecer o vínculo.
Então é uma análise objetiva: se a lei do domicílio da criança disser que não é possível mover ação e a do domicílio do pai disser que é possível, aplica-se a do pai. Portanto, aplica-se sempre a lei mais favorável ao vínculo.
A questão de realmente desconstituir ou não o vinculo não será de Direito Privado, mas de Direito de Família.
Outro problema seria da guarda e direito de visita entre pais e filhos quando, havendo divórcio, um fica no país e outro vai para o exterior, levando ou não a criança consigo.
A Legislação Brasileira se preocupou pelo assunto da adoção internacional pela primeira vez na CF/88, estabelecendo regras mais rigorosas para adoção internacional em comparação com as regras de adoção interna. Isso porque crianças estavam sendo levadas pelas máfias de trafico de órgãos, prostituição infantil, trabalho escravo, etc. Assim, o legislador verificou que precisava ser mais cauteloso no caso de adoção internacional.
Além disso, para regulamentar esse parágrafo da constituição, o ECA (Estatuto da criança e do adolescente) trouxe novas regras nos arts. 51 a 54: normas mais rigorosas para adoção internacional.
Antes: as adoções no Brasil eram atos entre particulares: bastava pedir para a mãe biológica dar o filho, averbando registro de nascimento. Não haveria mais vinculo com a família biológica.
Apos, CC 1916 reformado e processo de adoção de menores como judicial. Havia intervenção do juiz, vínculos não tão restritos. Adoção estatutária para menores e adoção civil, q permanecia em vigor para adoção de maiores.
As adoções internacionais aconteciam da mesma forma q as internas. Antes: entre particulares: pais “comprando” filhos de pais biológicos.
Quando as adoções internacionais se tornaram processos judiciais, os estrangeiros deixaram de fazer o processo de adoção no BR, pois demorava muito. Surgiu o papel do intermediário, com as organizações. Estrangeiros vinham só na audiência e quando da prolação da sentença, levando a criança embora. Para tudo isso havia custo, logo, houve mercantilização do processo de adoção.
Atualmente os processos de adoção internacional ainda são judiciais e intermediados, mas sem pagamento de taxas.
Em 1999 houve problema em Jundiaí: varias pessoas tiveram seus filhos retirados sob argumento de maus tratos: aí levados à adoção internacional. Muitos juízes permitiram isso sem ampla investigação. Essas mães formaram uma organização, sendo q todas as crianças enviadas irregularmente voltaram.
Isso forçou a atuação do legislador: Dec 3087: promulga a Convenção Haia de 93 sobre a proteção da criança e cooperação judiciária em matéria de adoção internacional.
Em 2002: CC. art. 1629: as adoções por estrangeiro obedecerão aos casos em condições previstas em legislação especial. Erro sistemático nesse art: "por estrangeiro". O elemento de conexão para Direito de família não é a nacionalidade. O problema não era ser adotado por estrangeiro, mas ser levado para fora do país. Nada me garante q se trate de um pai adotivo brasileiro levando a criança brasileira para fora, em razão do tráfico de órgãos.
Sistema do ECA e Sistema da Convenção de Haia: o ultimo só é aplicado àqueles estrangeiro de paises que também ratificaram essa Convenção, pq de cooperação judiciária. Assim, para casais americanos, ainda vigora sistema do ECA.
Determinado juiz indeferiu todos os processos de adoção internacional com base no ECA por não garantir melhor interesse na criança. Isso forçou países da UE ratificar a Convenção de Haia, considerando q os europeus queriam adotar brasileiros.
Processo da Convenção de HAIA: o processo de adoção internacional é embalado e enviado ao outro país. Os estrangeiros que querem adotar devem procurar o Judiciário do seu próprio país, diminuindo atuação de intermediários. Fazem estudo psicossocial para ver se têm condição de adotar aquela quantidade de crianças com aquelas características. Faz-se análise da estrutura emocional, econômica, etc. O relatório é encaminhado pela autoridade central para as demais autoridades centrais.
Ex: Casal sueco: estudo determinando q tem condições de adotar 3 crianças, de diferentes etnias, inclusive com deficiência física. Assim, às vezes é a única esperança de tais crianças serem adotadas, já que casais brasileiros normalmente têm preferência por recém-nascidos brancos.
O relatório chega à nossa autoridade central (Ministério da Justiça: autoridade nacional). Mas temos 28 autoridades centrais (uma em cada Estado e uma em Brasília). Chega em Brasília, dados cruzados e autoridade central avisa autoridade central BR q aqueles 3 irmãos poderiam ser adotado. Também avisa a autoridade central da Suécia.
Chegando a informação no casal, matriculam-se em aula de português e ocorre o estagio de convivência com as crianças. Eles voltam ao país para trabalhar e criança fica. Sentença e reexame necessários (recurso de oficio) por órgão especial. Tudo confirmado, acórdão transitado em julgado, casal busca as crianças no Brasil ou elas são levadas pela custódia da companhia aérea.
O juiz brasileiro tem indeferido casos com base no ECA porque a Convenção garante 2 coisas que o ECA não garante:
-não precisa homologar sentença estrangeira, assim, vínculo já é reconhecido desde o inicio.
-há obrigação do Estado q recebe de outorgar a nacionalidade à criança, podendo ela também manter a nacionalidade brasileira.
As regras básicas para a aplicação das leis estrangeiras, eliminando o conflito de leis no espaço, na legislação vigente no Brasil, são:
1- Direito de Família: Domicílio da pessoa – Lex domicilii;
2- Direitos da Personalidade: Domicílio da pessoa – Lex domicilii;
3-Direitos Reais: Local onde a coisa está situada – Lex rei sitae;
4-Direitos Obrigacionais – Local onde a obrigação foi constituída – Lócus regit actum ou Lócus regit contractum;
5-Direito das Sucessões: Último domicílio do falecido/desaparecido – Lex domicilii;
6-Direitos da Pessoa Física: Lei do país onde se constituíram – Lócus regit actum.
Os estudos da disciplina DIN0424 - Tratamento da Pessoa e dos Bens na Ordem Internacional – ao longo do segundo semestre de 2006, concentraram-se no estudo comparativo das pessoas e dos bens, não só lei na vigente no país, mas também nos diversos projetos de lei que foram elaborados visando alterar a LICC/42 ou que a antecederam.
Assim, ao longo do semestre, analisou-se a LICC/16, a LICC/42, o Projeto do Professor Valladão, o Projeto 4905/94, o Projeto 243/2002 e o Projeto 269/2004.
Nesses estudos não só se compararam as diferenças entre os projetos, mas também se ressaltou as conseqüências dessas diferenças para o ordenamento jurídico e para as relações do Brasil com outros países do mundo.
E, após esse estudo, pode-se concluir que a lei brasileira – LICC/42 - está completamente desatualizada. Um exemplo da obsolescência desse diploma é o art. 9o que estipula como elemento de conexão em matéria obrigacional a lei do local da celebração do ato (lex loci celebrationis). Este artigo contradiz a tendência mundial em matéria de contratos internacionais, ou seja, a liberdade das partes de escolher a lei aplicável ao contrato.
A autonomia da vontade para escolha da lei aplicável é atualmente um denominador comum na grande maioria das legislações internas e internacionais, realidade que se reflete nos principais tratados internacionais e regionais sobre a matéria.
Nesse contexto o melhor projeto para modificar a LICC/42 é o 4905/94, pois ele adota a autonomia da vontade, estipulando que as obrigações contratuais regem-se pela lei escolhida pelas partes. Além disso, esse projeto foi elaborado em conjunto por grandes juristas brasileiros e ele reconhece as questões pacificadas pela jurisprudência.